Ética Processual Civil: por uma Hermenêutica Constitucional Emancipatória

CIVIL PROCEDURAL ETHICS: FOR AN EMANCIPATORY CONSTITUTIONAL HERMENEUTICS

DOI: 10.19135/revista.consinter.00005.19

Mário Luiz Ramidoff[1]

Nicola Frascati[2]

Luísa Munhoz Bürgel Ramidoff[3]

Resumo: O presente texto tem por objetivo explicitar a ideia de que o sujeito processual deve se conduzir eticamente no processo para gozar de amplo acesso à Justiça. A pesquisa é bibliográfica e se utiliza, no questionamento das práticas, dos conceitos jurídicos e da relação do direito com a ética, do pensamento reflexivo e crítico como ferramentas metodológicas. Foram consultados textos de autores brasileiros, pertinentes à Filosofia do Direito, ao Direito Constitucional, ao Direito Civil e ao Direito Processual Civil, e utilizados, ainda, como material de apoio, alguns referentes à doutrina portuguesa e uruguaia, dada sua reconhecida contribuição para o tema, no que se refere, em especial, à atuação dos sujeitos processuais. A partir da análise, concluiu-se que ante a crise vivenciada pelo ensino jurídico no Brasil, infelizmente, a conduta esperada dos sujeitos processuais não encontra correspondência na prática forense. De fato, o que costumeiramente se encontra no cotidiano jurídico nacional são atitudes desprovidas de conceitos éticos, as quais podem, destarte, ser consideradas como verdadeiros atos tipificados na legislação processual como litigância de má-fé. Assim, apenas a partir de uma melhora considerável no ensino jurídico nacional, é que, presume-se, será atingida a tão esperada hermenêutica emancipatória do acesso à Justiça.

Palavras-chave: ética; ensino jurídico; sujeito processual; hermenêutica; acesso à Justiça.

Abstract: The purpose of this text is to clarify the idea that the procedural subject must conduct himself ethically in the process in order to enjoy broad access to justice. The research is bibliographical and is used, in the questioning of practices, of legal concepts and the relation of law to ethics, of reflexive and critical thinking as methodological tools. Texts of Brazilian authors, pertinent to the Philosophy of Law, Constitutional Law, Civil Law and Civil Procedural Law, were consulted, and some materials referring to Portuguese and Uruguayan doctrine were also used as support material, given their acknowledged contribution to the Subject, in particular, to the performance of procedural subjects. From the analysis, it was concluded that before the crisis experienced by the legal education in Brazil, unfortunately, the expected conduct of the procedural subjects does not find correspondence in the forensic practice. In fact, what is usually found in the national juridical routine are attitudes devoid of ethical concepts, which may, therefore, be considered as real acts typified in the procedural legislation as bad faith litigation. Thus, only from a considerable improvement in national legal education, is it assumed that the long-awaited emancipatory hermeneutic of access to justice will be achieved.

Keywords: ethic, legal education; procedural subject; hermeneutics; access to Justice.

1          INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como tema a explicitação da ideia de que o sujeito processual[4], para usufruir do mais amplo acesso à Justiça, deve se conduzir eticamente no processo. A construção de uma ética processual (civil) a partir da relação possível entre a educação ofertada pelos cursos jurídicos do país e os sujeitos que integram um processo jurisdicional é o desafio para a consolidação de uma racionalidade (procedimental) emancipatória.

Para o desenvolvimento da ética processual (civil), enquanto racionalidade procedimental emancipatória, é investigado, sob algumas óticas, em que medida o ensino jurídico brasileiro pode ser considerado como um dos responsáveis pela inexistência de reflexão e concretização de condutas respeitosas e responsáveis pelos operadores do Direito.

De outro lado, é analisado, a partir de alguns marcadores legislativos, se a Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil) reflete, em seu conteúdo, quando em questão os deveres dos sujeitos do processo, as compreensões apresentadas a respeito da ética e dos direitos da personalidade, examinando-se, no que diz respeito às consequências legais advindas de um agir desprovido de comportamento ético, o instituto processual da litigância de má-fé, em sentido amplo, por exemplo.

A atuação processual, de igual maneira, é analisada através daquilo que se pode legitimamente esperar das pessoas envolvidas na relação jurídica processual, constituindo-se, por assim dizer, em uma das expressões materiais do que se denomina de ética emancipatória.

Isto é, de uma racionalidade procedimental que se situe para além de sua concepção dogmática – jurídico-processual (legal) –, vale dizer, que seja emancipatória, respeitosa e responsável pelo outro, e, assim, socialmente, consequente.

A racionalidade procedimental emancipatória que se destine à melhoria da qualidade de vida individual e coletiva, mediante prestação jurisdicional socialmente responsável, pode, sim, ser reconhecida como uma ética processual (civil).

A pesquisa realizada é essencialmente bibliográfica e utiliza, como ferramenta metodológica, do pensamento reflexivo e crítico no questionamento das práticas, dos conceitos jurídicos e da relação do direito com a ética.

2          ENSINO JURÍDICO

A análise do ensino jurídico brasileiro se dá a partir do pressuposto de que este se encontra em crise.

A partir do contexto da incerteza (instabilidade), então, trazido pela pós-modernidade, o ensino jurídico tem sido objeto de inúmeros questionamentos que procuram levantar os seus problemas e insuficiências e descortinar possíveis soluções.

Dentre as diferentes possibilidades, a análise do ensino jurídico brasileiro, neste delicado momento, desenvolve-se a partir de determinadas óticas, explanadas sem a pretensão de esgotar o debate, que é extremante amplo e complexo.

Inicialmente, pode-se apontar, de longa data, a ineficácia dos métodos de ensino e o insuficiente desenvolvimento da pesquisa jurídica no país[5].

Assim, tendo-se em conta o desenho da triste realidade dos profissionais de Direito, no Brasil, é possível constatar que os métodos de ensino, embora legalmente estejam adequados, são, na sua aplicação prática, ineficazes, porque incapazes de propiciar uma integral formação humanista e profissionalizante.

Dentre os modelos de ensino para os cursos jurídicos, sobressai, na atualidade, o chamado modelo misto-normativo, o qual “visa à formação de um jurista integral, tendo como característica peculiar a forte formação humanística no início do curso e forte formação profissional no final do curso[6].

Pois, presume-se que o referido modelo é capaz de propiciar um ensino que conduza o aluno a se formar não apenas como um técnico do Direito, mas também como um indivíduo sensível ao mundo a sua volta.

Vale dizer, preparar o acadêmico tanto em nível cultural, de conhecimento e sapiência como um todo, como também para enfrentar, de imediato, as mais diversas situações práticas que a vida profissional, qualquer que seja sua escolha (advocacia, magistério, procuradorias, magistratura, entre outros), venha a lhe apresentar.

Ainda, prepará-lo para que se veja enquanto sujeito que se insere em uma comunidade de indivíduos, de modo a desenvolver a sensibilidade suficiente para enxergar os variados problemas sociais, culturais e econômicos enfrentados e se posicionar em relação a eles, buscando-se uma convivência solidária e tolerante.

Não é difícil perceber, pelo contexto atual dos acadêmicos e profissionais do Direito, a importância de uma reavaliação do ensino jurídico baseado no saber positivo-dogmático, ainda predominante na atualidade.

É preciso repensar a sua relação com as demais matérias ou disciplinas que compõe o conhecimento humanístico, especialmente porque são estas que irão proporcionar ao acadêmico o espaço necessário para o exercício da reflexão crítica.

Portanto, faz-se necessário promover a integração das disciplinas jurídicas entre si (interdisciplinaridade) e com as disciplinas de Antropologia, História, Psicologia, Sociologia, Ciência Política, Economia, Ética e Filosofia (transdisciplinaridade), contextualizando e reunindo conhecimentos que se complementam[7].

No plano legal, a opção legislativa pelos métodos, modelos e formas de educação do ensino jurídico parece ser a mais adequada, como se constata pela simples leitura dos dispositivos legais pertinentes[8].

Todavia, na prática, a realidade é bem diversa, sendo patente o descumprimento, pelas instituições de ensino superior, dos comandos legais mencionados, uma vez que seus alunos concluem os cursos por elas ofertados, sem terem atingido o mínimo necessário (a formação humanista e profissional) para que possam ser inseridos no mercado de trabalho, em seus mais variados segmentos.

É bem verdade que a transdisciplinaridade, por força exclusiva da lei, tentou ser implementada em alguns cursos jurídicos do país. Todavia, os resultados não são satisfatórios.

O apego ao dogmatismo positivista, ainda largamente predominante em nossas instituições de ensino jurídico, permite, apenas, a mera inclusão formal nos currículos jurídicos de diretrizes que primem por conhecimentos sobre Sociologia, Psicologia, Antropologia, Filosofia, entre outros já citados, não propiciando a sua disseminação efetiva e concreta entre os acadêmicos de Direito[9].

Por sua vez, a pesquisa acadêmica hoje realizada no país, avaliada perfunctoriamente a partir de uma amostra dos artigos que apresentam seus resultados – os de conhecimento público, constantes de diferentes sites e revistas eletrônicas, assim como as obras impressas e comercializadas –, qualifica-se, salvo exceções, como insipiente, superficial, sem argumentação ou fundamentação adequada, enfim, de baixa qualidade.

São pouquíssimas as pesquisas jurídicas que propiciam, ao pesquisador, a reflexão crítica e o desenvolvimento de argumentos em um diálogo como o conhecimento apreendido em sala de aula, e que contribuem, de fato, para o debate de temas que são relevantes para o desenvolvimento humano, social.

Para piorar, tais artigos/obras passam a ser utilizados, cotidianamente, em um efeito cascata (a partir da prática cultural hoje predominante do recortar/copiar e colar), como referência para novos trabalhos, para os estudos acadêmicos e para a elaboração da fundamentação de peças processuais.

Ora, a pesquisa científica não é uma atividade simples, mas sim complexa, criativa, que deve ser exercida com seriedade e responsabilidade ética, e resultar em um texto capaz de transmitir de forma racional o conhecimento apreendido e moldado pelo pesquisador[10].

A partir da análise da proliferação dos Cursos de Direito, no Brasil, entende-se, da leitura dos dados levantados (o número de 1.308 faculdades de Direito autorizadas a funcionar, até o ano de 2015[11]), e da insuficiente formação humanista e profissionalizante dos acadêmicos (já anteriormente constatada), que se apresenta impraticável um ensino superior de qualidade quando se tem em mente esse número elevadíssimo de instituições de ensino jurídico.

O Poder Executivo (em todos os seus níveis), além de descumprir os comandos constitucionais referentes ao ensino superior, ao autorizar indiscriminadamente a abertura de novas faculdades de Direito no Brasil, os descumpre, também, ao prestar diretamente o ensino, posto que o investimento nas universidades públicas é insuficiente e determinante para o sucateamento que vêm ocorrendo nestas instituições.

É imperioso constatar a responsabilidade que as instituições de ensino têm ao lançarem no mercado de trabalho futuros profissionais que possuem um dever para com a realização da justiça e garantia da dignidade humana, os quais, muitas vezes, irão determinar os rumos da nação.

Desta maneira, observa-se que é humanamente impossível manter um corpo docente qualificado, em todas as instituições de ensino jurídico, isto é, com formação adequada e disponibilidade para se dedicarem totalmente (ou majoritariamente) ao ensino, bem como à pesquisa e extensão.

Em investigação à função pedagógica e formativa da Ética, enquanto disciplina no ensino de Direito (seja no âmbito da Filosofia, seja como disciplina autônoma), supõe-se ser ela essencial para a formação do estudante, diante da própria discussão levantada no presente artigo.

A partir do estudo das diferentes compreensões filosóficas existentes a respeito do significado da ética, bem como o estudo dos códigos deontológicos das diferentes profissões jurídicas, constata-se que é imprescindível aos acadêmicos do Curso de Direito a formação ética necessária para atuarem de forma socialmente responsável ao longo do exercício de suas profissões.

A priorização de uma ética – aqui, processual (civil) – que estimule o desenvolvimento de uma reflexão crítica do sujeito acerca de seu lugar no mundo, bem como acerca da sua relação com os demais sujeitos, constitui-se em um dos objetivos da racionalidade procedimental emancipatória, enquanto possibilidade teórico-pragmática para a melhoria da qualidade de vida individual e coletiva.

Na contramão à essa proposta crítico-humanitária, observa-se que muitas das instituições de ensino jurídico realizam uma discussão ética de maneira inadequada, superficial, estéril por não compreenderem sua relevância e imprescindibilidade no processo de formação e transformação ética dos futuros operadores do Direito.

Uma parcela significativa destas instituições realiza a avaliação da qualidade de seu ensino, bem como a propaganda desta qualidade, tão somente pela análise quantitativa, isto é, tendo por critério objetivo o número de aprovações de seus discentes e egressos em exames (especialmente o da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB), e, concursos públicos; inclusive, conferindo maior importância às disciplinas que são majoritariamente cobradas, especialmente, concernentes à legislação jurídica, em detrimento daqueles de conteúdo crítico e humanitário, como, por exemplo, a ética[12].

Senão, é o que denuncia Charles Melman[13], para quem “só lidamos com escolas profissionais. Na medida em que essas escolas assim se tornaram, é muito evidente que os alunos vão desvalorizar todos os ensinamentos que não contribuiriam diretamente e imediatamente parda uma hipotética formação profissional”.

Neste ponto, indaga-se a quem interessa esse cenário de extrema deficiência na formação dos futuros profissionais do Direito?

Em primeiro lugar, supõe-se que a má qualidade de ensino se presta a contribuir para uma reserva de mercado, especialmente no que tange à advocacia, justamente pelo gigantesco número de estudantes que se formam todos os anos no Brasil.

Como já aventado, o país sozinho apresenta mais Cursos de Graduação em Direito que o resto do mundo todo em conjunto, o que possibilita deduzir que seria impossível conferir o título de advogado a todos esses estudantes[14].

No entanto, ressalva-se que não se está a afirmar que a OAB almeja que o ensino jurídico seja deficiente, mas sim que essa realidade é confortável, porque é a mais favorável para uma reserva de mercado.

Em segundo lugar, supõe-se que a baixa qualidade de ensino propicia a proliferação dos cursos preparatórios para exames e concursos públicos, dentre os quais o Exame da Ordem da OAB, de iniciativa privada[15].

Em relação à conduta dos professores em sala de aula (e não desconhecendo as inúmeras dificuldades pelas quais, esta classe, vem passando no Brasil), constata-se que é imprescindível a sua atividade de ensino, pesquisa e extensão esteja direcionada à estimular o acadêmico a realizar, cotidianamente, reflexões críticas acerca do Direito – a partir do contexto da realidade social, política, econômica e cultural do país –, bem como questionar, constantemente, o enlace do direito com a ética, não apenas no âmbito das chamadas disciplina propedêuticas do Direito, mas no bojo das disciplinas propriamente jurídicas.

Exemplos desta postura seriam a discussão: da cultura voltada, exclusivamente, à litigiosidade, ou seja, à solução adversarial do conflito de interesses surgido do convívio social, que tanto permeia o Curso de Direito[16]; do excessivo número de leis que regulamentam a vida em sociedade; da falta de efetividade da legislação que prevê os deveres processuais das partes, entre outros.

Por outra ótica de análise, chama à atenção a conduta cotidiana de alguns docentes do Curso de Direito, dentro e fora da sala de aula, possível de ser traduzida como ausente de perfil acadêmico e de comportamento ético[17].

A falta de conduta ética por parte dos próprios docentes é extremamente prejudicial à formação ética dos acadêmicos, uma vez que a conduta do docente é considerada por muitos o modelo mais próximo e habitual de como pensa e como se conduz um profissional do Direito.

Ao final deste tópico, verifica-se, ainda, ser inexistente uma ação governamental, na atualidade, que seja efetivamente capaz de conter esta crise.

Os métodos ou critérios de avaliação da educação de nível superior no Brasil, de que é exemplo o ENADE – Exame Nacional de Desempenho de Estudante[18], não vêm se mostrando, em especial quanto aos Cursos de Direito do país, aptos a constatar a atual deficiência desse setor do ensino, razão pela qual precisam ser repensados.

Assim, ainda que se considerassem os resultados obtidos pelos métodos colocados em prática pelo governo fossem indicadores das mazelas descritas em todo este estudo, forçoso concluir que as autoridades competentes para sua análise e adoção das medidas corretivas estariam sendo complacentes, não agindo da forma que se espera de um servidor público, ou seja, com eficiência e moralidade no trato da coisa pública, consoante preconiza o art. 37 da Constituição da República de 1988[19].

Destarte, uma vez finalizada a análise de alguns fatores que contribuem para a crise vivenciada pelo ensino jurídico brasileiro, a refletir no comportamento dos sujeitos processuais, passa-se a examinar o denominado sujeito processual, os seus deveres, e um possível comportamento ético (processual), com vistas a explicitar em que medida essas temáticas se alinham com a proposta de uma racionalidade procedimental emancipatória, a respeito da ética e dos direitos da personalidade.

3          SUJEITO PROCESSUAL

Neste tópico, a análise é direcionada ao exame da legislação brasileira, especialmente tendo em consideração a nova Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), com o intuito de avaliar, segundo os deveres do sujeito processual, se as compreensões colacionadas a respeito da ética e dos direitos da personalidade encontram nela ressonância.

A partir da referida análise é possível afirmar que o Código de Processo Civil brasileiro de 2015[20], em grande parte, está alinhado com as referidas compreensões.

Tal constatação se mostra possível a partir de alguns pontos averiguados: os deveres de boa-fé, lealdade e cooperação processual; a adoção do sistema processual cooperativo; o dever de dizer a verdade; a humanização do processo; e a litigância de má-fé.

Em relação aos deveres de lealdade, de boa-fé e cooperação processual, observa-se, a partir do disposto nos arts. 5º, 6º, 67, 68 e 69 da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), que a principal intenção do legislador brasileiro foi a de estabelecer uma relação proba, sincera e de colaboração efetiva entre todos os sujeitos que de qualquer forma tomem parte nesse instrumento estatal disponibilizado para a solução dos conflitos advindos do convívio social[21].

Em relação ao modelo de sistema processual a ser utilizado na marcha processual, importa salientar que o legislador adotou, no art. 6º da Lei 13.105/2015, o sistema cooperativo, o qual prioriza a condução do processo desenvolvida sem destaque para qualquer dos sujeitos processuais: de um lado, “a condução do processo deixa de ser determinada pela vontade das partes (marca do processo liberal dispositivo)[22]; de outro “também não se pode afirmar que há uma condução inquisitorial do processo pelo órgão jurisdicional, em posição assimétrica em relação às partes[23] (destaque no original).

Portanto, privilegia-se o diálogo entre os sujeitos do processo, o qual, de qualquer maneira, apenas produzirá resultados positivos se os participantes estiverem imbuídos do sentimento de sinceridade e lealdade. A materialização do sistema cooperativo se dará, portanto, por meio da adoção de condutas éticas dos sujeitos insertos no conflito de interesses.

No que se refere ao dever de dizer a verdade, por sua vez, entende-se que sua previsão se encontra inserida no mesmo art. 6º da Lei 13.105/2015, o qual prevê o sistema cooperativo, embora haja discussão na doutrina quanto à necessidade de sua regulamentação legal específica. Vem de longa data, em todo caso, a defesa de um dever de dizer a verdade independentemente de previsão específica, sendo, sem dúvida, este entendimento o mais condizente com o alinhamento entre a ética, os direitos da personalidade e o agir dos sujeitos do processo[24].

A análise dos referidos deveres processuais e do sistema cooperativo adotado salienta a necessidade do processo se desenvolver de forma harmoniosa e solidária, pautada na colaboração recíproca.

Desta maneira, é possível dizer que esta compreensão, ainda, vai de encontro à ideia da humanização do processo, que é defendida pela doutrina contemporânea, segundo a qual, em suma, é preciso enxergar as partes como pessoas vivas dentro da causa, valorando ou avaliando o homem que nele comparece e atua de acordo com os valores éticos[25].

Esta humanização requer também a postura do sujeito que se conduz eticamente, para ser reconhecida e efetivada.

Em todo caso, em que pese a existência de normas atinentes à conduta processual dos litigantes imersos em uma demanda judicial, estes, em parcela considerável dos casos, descumprem seus deveres processuais, notadamente aquele que determina a adoção de uma postura leal e cooperativa dentro da demanda.

3.1       Litigância de Má-Fé

No que se refere à litigância de má-fé, entende-se, incialmente, que o litigante de má-fé é o sujeito processual que apresenta comportamento malicioso, tendo como escopo iludir, não só os demais partícipes da relação jurídico processual, mas, antes de tudo, a própria atividade jurisdicional[26].

De qualquer forma, referido agir deve assim ser percebido e querido pelo agente, não bastando a mera culpa (excetuando-se a culpa grave)[27] para sua caracterização.

A noção de má-fé está intimamente relacionada ao conceito de probidade processual, sendo ambas consideradas como as duas faces de uma mesma moeda.

A probidade pode ser entendida, como “a integridade de caráter, soma de virtudes que informam a dignidade pessoal, com a qual se impõe pautem seus atos as pessoas que participam de uma relação, qual a processual, destinada à consagração do ideal de justiça, condição precípua da existência social[28].

O conceito de improbus litigator, extraído dos textos romanos, quer significar “o que sabe que o que pede não é justo, e que o que se lhe pede é justo, não obstante, litiga[29].

A falta de probidade, portanto desde que acompanhada de dolo ou culpa grave, constitui-se como um ato de má-fé do sujeito, caracterizando a litigância de má-fé.

Do mesmo modo, também a noção do abuso de direito se aproxima da de litigância de má-fé, pois o abuso de direito consiste “nos atos de má-fé praticados por quem tenha uma faculdade de agir no curso do processo, mas que dela se utiliza não para seus fins normais, mas para protelar a solução do litígio ou para desviá-la da correta apreciação judicial[30] de modo a dificultar o desenvolvimento do processo e o alcance de um resultado justo.

Uma vez caracterizado o abuso de direito, desde que presente ou dolo ou culpa grave, presente está também a figura do litigante de má-fé.

A figura da litigância de má-fé, no país, encontra previsão legal desde as Ordenações Filipinas[31], estando atualmente inserta no art. 80 da Lei 13.105/2015, o qual indica quais são as diversas condutas que se caracterizam como litigância de má-fé.

Certamente, sua previsão vem de encontro ao explicitado quanto ao comportamento processual dos sujeitos – art. 77 da Lei 13.105/2015 – e ao disposto nos arts. 5º e 6º da Lei 13.105/2015.

De acordo com os arts. 79 e 81 do mesmo diploma processual, os sujeitos considerados litigantes de má-fé serão condenados a indenizar a parte contrária pelas perdas e danos, a efetuar o pagamento de multa e das custas do processo, incluídos os honorários advocatícios.

Em decorrência disto, constata-se a necessidade de censura, uma vez que se trata de um comportamento que não é adequado à ideia de um processo justo e leal[32], um comportamento desprovido de conteúdo ético.

De qualquer maneira, entende-se que a extensão deste instituto processual (no que diz respeito às condutas e sanções previstas) poderia ser ampliada se fosse compreendida de modo mais aproximado da figura do direito anglo-saxão denominada pela doutrina de contempt of court.

Esta resta caracterizada quando da prática de qualquer ato, por qualquer sujeito processual, “que tenda a ofender um juiz ou tribunal na administração da justiça, ou a diminuir sua autoridade ou dignidade, incluindo a desobediência a uma ordem[33].

Uma vez configurada, de acordo com o direito anglo-saxão, enseja a punição do ofensor, até mesmo com sua prisão[34].

É possível compreender que “a parte que litiga de má-fé interfere de um modo não admissível com a boa administração da Justiça[35], desrespeitando-a.

No direito português, que se assemelha ao brasileiro no que diz respeito às hipóteses que caracterizam a litigância de má-fé, aponta-se que a ofensa ao Judiciário se dá porque as condutas diminuem a autoridade ou dignidade da Justiça e repercutem na credibilidade da autoridade jurisdicional.

Daí porque, cada uma das hipóteses se constituiria em um tipo de ilícito de contempt of court[36].

No direito brasileiro, entende-se neste mesmo sentido: “a possibilidade de condenação ex officio do litigante de má-fé é consequência do verdadeiro contempt of court que toda litigância de má-fé encerra (matéria de ordem pública)”. (destaque no original)[37].

O “ato atentatório à dignidade da justiça”, presente na legislação brasileira, também é figura aproximada da contempt of court.

Sua previsão legal, entretanto, ainda é muito acanhada, uma vez que o mesmo se configura a partir de comportamentos pontuais, isto é, apenas quando da prática das condutas descritas nos incs. IV e VI do art. 77 da Lei 13.105/2015, os quais consubstanciam ofensas aos deveres a que estão adstritos os sujeitos processuais, para além de outros dispositivos esparsos, constantes do referido diploma legal[38].

Tais dispositivos, de fato, não possuem o mesmo alcance do contempt of court, no que tange configuração dos atos atentatórios à dignidade da justiça e as suas respectivas sanções.

Outro problema que pode ser pontuado em relação ao art. 77 da Lei 13.105/2015 diz respeito a aplicação da sanção prevista.

Pois, como se sabe, a sanção deve ser excluída quando forem praticantes dos referidos atos os advogados públicos e privados, os membros da defensoria pública e do Ministério Público, como se eles não tivessem responsabilidade alguma por seus atos dentro do processo, consoante dispõe o § 2° do art. 77 da Lei 13.105/2015.

Até mesmo, poder-se-ia argumentar que a parte final do dispositivo em questão determina que eventual responsabilidade desses sujeitos processuais seja averiguada por seus órgãos de classe ou corregedoria.

Contudo, esquece-se que, infelizmente, a prática forense vem demonstrando que ou esses órgãos sensores não vêm cumprindo a contento suas obrigações ou suas punições não produzem os efeitos desejados dentro do processo, motivo pelo qual, totalmente desarrazoada a excludente de responsabilização processual àqueles intervenientes[39].

A conduta atentatória à dignidade da Justiça surte efeitos danosos diretos no próprio processo, razão pela qual os sujeitos processuais envolvidos deveriam ser, no seu bojo, punidos justamente pelo magistrado que teve contato direto com os fatos e com as consequências deles advinda ao feito.

Entretanto, como essa possibilidade não foi expressamente prevista pela legislação processual pátria, defende-se como possível, no caso de litigância de má-fé praticada pelo advogado, que seja realizada, no processo, a comunicação direta e pessoal à própria parte, para que, querendo, utilize-se de direito regressivo contra seu advogado em demanda posterior[40].

4          HERMENÊUTICA EMANCIPATÓRIA

Por uma hermenêutica processual emancipatória é possível compreender um movimento teórico-pragmático que não se vincule apenas às regras processuais racionalmente aplicadas a partir de interpretações dogmáticas de institutos jurídico-processuais, então, categorizados pela processualística (civil), mas, também, aos valores e princípios fundamentais objetivamente consignados na Constituição da República de 1988.

O acesso à Justiça, por exemplo, é tão dependente da efetivação das regras processuais racionalmente aplicadas, quanto pela construção teórico-pragmática de uma ética processual (civil) que sirva como critério verificador do comportamento dos operadores do Direito em uma dada relação jurídico-processual que se destine à resolução de um caso concreto (legal).

Eis, pois, o que se pode legitimamente entender por uma racionalidade procedimental emancipatória, isto é, que se destine não só a empreender uma determinada ética processual aos operadores do Direito, mas, também, assegure a prestação jurisdicional, cada vez mais, adequada às novas demandas existenciais.

Uma tal hermenêutica processual emancipatória, por isso mesmo, deve ser resultado de uma construção crítica, humanitária, conjunta, entre as instâncias estatais e a sociedade civil. Isso se dá, pois, pela racionalização procedimental, que apenas se constituirá em um instrumento de emancipação subjetiva, isto é, de melhoria da qualidade de vida individua e coletiva, quando for possível a adoção de comportamentos processuais adequados à matéria vertida na instrução judicial.

Por isso mesmo, exige-se a construção de categorias elementares que forneçam os contornos mínimos para o estabelecimento de uma ética processual (civil) que se alinhe aos ditames humanitários.

O comportamento de cada sujeito que integra a relação jurídica processual (civil), portanto, deverá ser pautada pelo respeito e pela responsabilidade pelo outro, e, assim, sempre que possível, não poderá faltar com a lealdade e a cooperação indispensáveis para a pronta e adequada resolução judicial da lide.

O momento anterior à constituição regular e válida de toda relação jurídica processual (civil), por certo, deve perpassar pela análise crítica acerca da necessidade ou não da demanda judicial, pois, é certo que o uso desmedido (abuso) da jurisdição não se coaduna com a perspectiva ética (processual) aqui esposada.

Pois, do contrário, “os preceitos jurídicos serão inevitavelmente defasados, defeituosos diante da realidade”, segundo Charles Melman[41], para quem “a evolução dos costumes, nos dias de hoje, pode ser explicada como uma tentativa de resolver impasses legais – uma maneira de dizer que se recusa que o direito possa se opor ao gosto pelo conforto que anima nossas sociedades”.

A ética processual, assim, demandaria uma atuação procedimental socialmente consequente de todos os sujeitos processuais, mediante o respeito e a responsabilidade pelo outro.

Desta maneira, a racionalização procedimental caracteristicamente emancipatória deve ter por objetivo não só a resolução adequada da vexata quaestio, mas, insofismavelmente, a melhoria da qualidade de vida individual e coletiva, tendo-se em conta a efetivação da jurisdição em prol do asseguramento dos interesses em conflito, os direitos individuais e as garantias fundamentais, com o efetivo cumprimento, destarte, dos escopos processuais perseguidos pelo direito processual civil (a composição de litígios – escopo jurídico –, a pacificação social – escopo social –, e a realização da justiça – escopo político –), sempre numa visão emancipatória de efetivo cumprimento da regra constitucional inserta no art. 5º, XXXV da Constituição da República de 1988.

5          CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir das questões analisadas, conclui-se que alguns dos principais problemas cotidianamente enfrentados quando em questão a conduta dos sujeitos que integram o processo – como o uso desmedido da jurisdição para a solução de conflitos e a falta de lealdade ou cooperação entre eles –, talvez possam apresentar outro encaminhamento a partir de uma compreensão alinhada com a ideia de pertencimento da pessoa a uma comunidade humana e da responsabilidade social para com o outro.

O princípio da cooperação que orienta a nova processualística civil, com especial vinculação, destina-se aos sujeitos do processo – partes e órgão julgador –, mas, também, teleologicamente, à efetivação da jurisdição; uma vez que tem por objetividade jurídica alcançar uma decisão judicial justa e efetiva – (re)solução jurídica, cada vez mais processual e socialmente adequada.

O princípio da lealdade processual, por sua vez, impõe às partes o dever legal de probidade processual, isto é, da prática escorreita dos atos processuais necessários à resolução adequada de um determinado caso legal.

Em decorrência disto, não se poderia legitimamente admitir a prática de atos processuais, ao longo de determinada fase procedimental, que possam causar surpresa à outra parte, e, mesmo, ao órgão julgador que tenha competência jurisdicional para a resolução do caso legal, sob pena de não só causar tumulto processual, mas, também, insegurança jurídica ante a instabilidade unilateralmente projetada sob as expectativas legitimamente admitidas em uma relação jurídica processual.

Na atualidade, considerando-se a práxis jurídica, tem-se que a emancipação do sujeito, enquanto sujeito processual ético, nos termos acima assinalados, ainda está longe de acontecer, pelo que, a melhoria da qualidade de vida individual e coletiva permanece comprometida.

Se em um determinado momento da história da racionalidade se acreditou que a lei seria suficiente para moldar a conduta humana dentro de padrões éticos, atualmente, a realidade não só jurídica, mas, também, social, mostra-se bem distante deste ideal.

Desta forma, pode-se afirmar que, embora a legislação processual civil brasileira esteja alinhada com um pensamento civilizatório, humanitário, e, socialmente, responsável, é certo que, por si só, não será capaz de, sozinha, operar as transformações que a realidade exige, ainda que as mudanças procedimentais se direcionem à plena efetivação da prestação jurisdicional.

A crise educacional do Brasil, em especial, do ensino jurídico, concorrentemente, é um dos principais fatores responsáveis pela pouca adesão técnico-profissional aos ditames civilizatórios e humanitários estabelecidos pela nova processualística civil brasileira, destacadamente, em relação ao escorreito comportamento dos sujeitos processuais.

Assim, aventa-se a ideia de que apenas quando ocorrer uma transformação cultural em prol da efetivação dos valores e dos princípios constitucionais, então, democraticamente, optados, certamente, será possível a implementação de uma educação jurídica socialmente consequente, a qual determine o alinhamento comportamental e institucional para a melhoria da qualidade de vida individual e coletiva, conforme, aliás, determina nossa Carta Magna.

6          REFERÊNCIAS

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Notas de Rodapé

[1]     Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná; Mestre (PPGD-UFSC); Doutor (PPGD-UFPR); e Pós-Doutor em Direito (PPGD-UFSC); Professor Universitário (UNICURITIBA e UNINTER); marioramidoff@gmail.com

[2]     Juiz de Direito no Poder Judiciário do Estado do Paraná; Especialista em Direito pela EMAP (Escola da Magistratura do Paraná); Mestre em Direito (UNICESUMAR); Diretor-Tesoureiro da Associação dos Magistrados Brasileiros; Diretor Executivo da Associação dos Magistrados do Paraná; Professor da Escola da Magistratura do Paraná (EMAP); frascatijunior2@hotmail.com

[3]     Assessora na Procuradoria de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná; Mestranda em Direito (UNICURITIBA); luh_ramidoff@hotmail.com

[4]       De plano, importa salientar que por “sujeito processual”, expressão que é utilizada no transcurso do texto, entende-se todo aquele que intervém/participa do processo, estando nela incluída, portanto, não apenas a figura das partes e do julgador, mas também, exemplificativamente, o advogado, o representante do Ministério Público, as testemunhas, o perito judicial, o assistente técnico, os serventuários do Poder Judiciário, dentre outros.

[5]       BERNARDES, Hugo Gueiros. O ensino Jurídico e o método: graduação e pós-graduação. InEncontros da UnB, ensino jurídico. Brasília: Universidade de Brasília, 1978.

[6]       OLIVEIRA, José Sebastião de. O perfil do profissional do direito neste início do século XXI. InRevista Jurídica Cesumar, v. 3, n. 1, p. 70, 2003, p. 7.

[7]       HERRERA, Luiz Henrique Martim. Raízes da educação jurídica do Brasil: formação de uma cultura jurídica dogmática e a construção do saber jurídico no constitucionalismo contemporâneo. Porto Alegre: Safe, 2015.

[8]       A respeito, vejam-se: os arts. 205 e 214 da Constituição brasileira de 1988; o art. 43 da Lei 9.394 de 20 de dezembro de 1996; e a Resolução 9, de 24 de setembro de 2004 do Conselho Nacional de Educação.

[9]       OLIVEIRA, José Sebastião de. O perfil do profissional do direito neste início do século XXI. InRevista Jurídica Cesumar, v. 3, n. 1, p. 86, 2003.

[10]     BITTAR, Eduardo C. Bianca. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e pratica da monografia para os Cursos de Direito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 5-17.

[11]     BRASIL, sozinho, tem mais faculdades de Direito que todos os países. OAB – Ordem dos Advogados do Brasil. Disponível em: <http://www.oab.org.br/noticia/20734/brasil-sozinho-tem-mais-faculdades-de-direito-que-todos-os-paises>. Acesso em: 23 jun. 2016.

[12]     Neste sentido, o Provimento 144, de 13 de junho de 2011, do Conselho Federal da OAB que, regulamentando o Exame da Ordem, determina como facultativa a inserção de questões de conteúdo de formação humanista. Felizmente, em sentido diverso, é a Resolução 75/2009, do Conselho Nacional de Justiça que, regulamentando o concurso para a magistratura, passou a determinar a inserção de questões de conteúdos relativos ao eixo fundamental. Mais recentemente, o referido Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução Enfam (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados) n. 2, de 08 de junho de 2016, a qual dispõe, em ser art. 5°, § 2°, sobre os programas para a formação e o aperfeiçoamento de magistrados e regulamenta os cursos oficiais para o ingresso, a formação e o aperfeiçoamento de magistrados e de formadores, estabelecendo que estes devem conferir ênfase à formação humanística, interdisciplinar e à prática da atividade judicante (respectivamente: OAB – Ordem dos Advogados do Brasil. Provimento 144, de 13 de junho de 2011. Disponível em: <http://oab.fgv.br/>. Acesso em: 18 set. 2016; HERRERA, Luiz Henrique Martim. Raízes da educação jurídica do Brasil: formação de uma cultura jurídica dogmática e a construção do saber jurídico no constitucionalismo contemporâneo. Porto Alegre: SAFE, 2015, p. 193; CNJ. EnFam. Resolução n. 2, de 08 de junho de 2016. DJe de 10.06.2016, publicado em data de 13 de junho de 2016, edição 1989 – Brasília).

[13]     MELMAN, Charles. O homem sem gravidade: gozar a qualquer preço. São Paulo: Companhia de Freud. 2003, p. 168. Segundo o Autor, para “que servem as letras, a filosofia, o latim, o grego, a história, a geografia, nessa ótica? Com efeito, certamente não para realizar performances”.

[14]     Os índices de aprovação nos concursos públicos em geral e, em especial no exame de ordem, à cabo da OAB, é cada vez mais baixo, o que chegou a levantar a possiblidade de criação legislativa de uma nova figura a ser inserida no mercado de trabalho, qual seja, a do “paralegal”, conforme pode ser observado no Projeto de Lei 232/2014, de lavra do então senador da República Marcelo Crivella, bem assim, do Projeto de Lei 5.479/13, de cunho do deputado federal Sergio Zveiter, ambos confeccionados, justamente, para atender o bacharel em direito que não consegue ser aprovado no referido exame de ordem, bem assim, em qualquer outro concurso público nacional (BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei n. 232/2014. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=118242>. Acesso em: 27/06/2016; BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 5479/13. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=580518>. Acesso em: 27/06/2016)

[15]     HERRERA, Luiz Henrique Martim. Raízes da educação jurídica do Brasil: formação de uma cultura jurídica dogmática e a construção do saber jurídico no constitucionalismo contemporâneo. Porto Alegre: SAFE, 2015. p. 176.

[16]     HERRERA, Luiz Henrique Martim. Raízes da educação jurídica do Brasil: formação de uma cultura jurídica dogmática e a construção do saber jurídico no constitucionalismo contemporâneo. Porto Alegre: SAFE, 2015. p. 213.

[17]     Pode-se apontar como sendo comum a “vaidade excessiva, a fabricação artificial de cientistas, divulgação de (muitas) obras ou artigos sem consistência técnica-argumentativa, grupo (clube) de ‘seletos’. Também não é incomum a exposição pomposa dos títulos e outros méritos. Esses comportamentos mitigam uma prática educacional dialética, democrática, enfim, evolutiva! São raros os mestres (reverenciados pela comunidade científica) que se iluminam da simplicidade. Tais comportamentos revelam outra vicissitude: a disseminação de uma cultura de amoralidade profissional. […] Nesse contexto, a ausência de perfil acadêmico dos professores é, em nosso ver, o grande problema da Educação Jurídica, ou seja, a grande deficiência” (destaque no original) (Ibidem, p. 186-187).

[18]     Esse exame, em suma, “avalia o rendimento dos concluintes dos cursos de graduação, em relação aos conteúdos programáticos, habilidades e competências adquiridas em sua formação”, sendo regulamentado pela Lei 10.861/2005. (BRASIL. Inep. Disponível em: <http://portal.inep.gov.br/enade>. Acesso em: 29 jun. 2016.)

[19]     BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: 5 de outubro de 1988.

[20]     BRASIL. Lei 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil

[21]     IOCOHAMA, Celso Hiroshi. Litigância de má-fé e lealdade processual. Curitiba: Juruá, 2006. p. 41.

[22]     DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. v. I, p. 126.

[23]     DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. v. I, p. 126.

[24]     Neste sentido, é a lição de Couture: “a esta altura del proceso legislativo universal advertimos que los códigos em esta materia pueden enfilarse en dos direcciones: por un lado, los que han consignado el deber de decir la verdade mediante un texto expresso; por outro, aquellos que, aun habiendo partido de las legislaciones que tenían consignado el deber de decir la verdade, han omitido uma disposición especial a ese respecto. (…) En una terceira línea de opinión hallamos a quellos que creen que existe, efetivamente, un deber de decir la verdade, con texto expreso y sin texto expreso, con sanciones específicas o sin sanciones específicas, bastando para teneres como castigo suficiente a la infración de este deber, el cúmulo de disposiciones que se hallan en todos los códigos, tendientes a reprimir la ligeireza, la malicia, o el dolo del proceso. Como no se trata aquí de hacer un inventario de opiniones, basta tan sólo consignar que en los últimos tempos esta línea de pensamiento es no sólo la más numerosa sino también la más autorizada” (COUTURE, Eduardo J. Estudios de derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1989. t. III, p. 240-243).

[25]     SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Poderes éticos do juiz: a igualdade das partes e a repressão ao abuso no processo. Porto Alegre: SAFE, 1987. p. 13-14.

[26]     OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 88.

[27]     Tanto em casos de dolo, como nos de culpa grave (que ao dolo se aproxima), entende-se ser cabível a responsabilização do sujeito que assim aja (BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Forense, 1975. v. I, t. I, p. 176-177).

[28]     SANTOS, Moacyr Amaral. Limite às atividades das partes no processo civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 175, p. 42, jan./fev. 1958.

[29]     CHIOVENDA, apud OLIVEIRA, Ana Lúcia Iucker Meirelles de. Litigância de má-fé. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 15.

[30]     THEODORO JÚNIOR, Humberto. O processo civil brasileiro no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 58.

[31]     SILVA, Paula Costa e. A litigância de Má Fé. Lisboa: Coimbra, 2008; AMERICANO, Jorge. Do abuso do direito no exercício da demanda. São Paulo: Casa Vanorden, 1923.

[32]     Ibidem, p. 390.

[33]     GRINOVER, Ada Pellegrini. Ética, abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: o contempt of courtRevista de Processo, n. 102, p. 102-110, abr./jun. 2001.

[34]     O contempt of court pode ser divido em criminal e civil, “sendo que o criminal destina-se à punição pela conduta atentatória praticada, enquanto o civil destina-se ao cumprimento da decisão judicial, usando para tanto meios coercitivos. É possível que uma conduta desrespeitosa seja passível, ao mesmo tempo, de contempt civil e criminal, seja no processo civil, seja no processo penal. No contenmpt criminal (punitivo), o processo, autônomo, sumário, é instaurado de ofício ou por provocação da parte interessada; no civil (coercitivo), a aplicação ocorre nos mesmos autos, mediante provocação do interessado, garantida a ampla defesa. Admite-se transação sobre o contempt civil. As sanções ensejadas pelo contempt, em qualquer de suas modalidades, são a prisão, a multa, a perda de direitos processuais e o seqüestro. No civil, a punição é por tempo indeterminado, até que haja o cumprimento da ordem judicial. Se a decisão se tornar de impossível cumprimento, a sanção também deve cessar, motivando, entretanto, o contempt criminal. A multa pode ser compensatória, ou não. Quando compensatória, reverte ao prejudicado; quando coercitiva, reverte ao Estado, considerado o grande prejudicado pela recalcitrância. A prisão, aplicada com prudência, é considerada medida de grande praticidade para a efetividade do processo” (SILVA, Osmar Vieira da. O contempt of court (desacato à ordem judicial) no Brasil. Revista Jurídica da UniFil, a. IV, n. 4, p. 92-111.)

[35]     SILVA, Paula Costa e. A litigância de Má Fé. Lisboa: Coimbra, 2008. p. 453.

[36]     Ibidem, p. 454.

[37]     DINAMARCO, Cândido Rangel, apud IOCOHAMA, Celso Hiroshi. Litigância de má-fé e lealdade processual. Curitiba: Juruá, 2006, p. 64.

[38]     Didier faz referência a ofensa à dignidade da justiça no bojo do processo de execução, quando da fraude à execução, aproximando este ilícito do contempt of court. (DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. v. IV).

[39]     Para corroborar o entendimento acima defendido, importante apresentar dados no sentido de que: “os Tribunais de Ética da OAB enfrentam inúmeras denúncias de pessoas prejudicadas por seus advogados. Avolumam-se as queixas, multiplicam-se as apurações. Ainda recentemente, no Estado de São Paulo, que concentra o maior número de advogados do País – ultrapassa 350 mil advogados o número dos credenciados pela OAB –, dez por cento deles respondiam a processos no Tribunal de Ética e Disciplina, processos que vão da apropriação indébita dos valores dos clientes, do estelionato, do conluio, da desídia, do erro grosseiro sem falar em falsidade, obstrução da justiça e dos crimes contra a honra” (NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 565). Cabe reforçar aqui o que já foi exposto anteriormente, no sentido de que, embora existam muitos processos em trâmite no Tribunal de Ética da OAB, as condenações não são proporcionais a esse elevado número, motivo pelo qual melhor seria responsabilizar diretamente o advogado, nos casos já descritos, dentro do próprio processo, assim como os membros da defensoria pública e do Ministério Público.

[40]     “De lege ferenda, dois mecanismos, com urgência, devem vir ao Código de Processo Civil e que terão caráter evidentemente desestimulador da litigância improba: o primeiro está na possibilidade de punição direta dos patronos das partes quando evidente que o ato ilegal tem autoria do advogado e não do litigante, não sem antes ser oportunizada defesa da atuação do profissional, devendo a decisão judicial a respeito ser fundamentada; o segundo, considerando que raramente chega ao conhecimento da parte a ocorrência e razões de sua punição pelo mau exercício dos meios processuais, consiste na previsão de intimação direta do litigante (via carta com aviso de recebimento ou mandado em posse de oficial de justiça) sempre que lhe for aplicada qualquer sanção por conduta ímproba de modo que possa, se for o caso, buscar de seu advogado eventual direito regressivo em demanda posterior” (MILMAN, Fábio. Improbidade processual: comportamento das partes e de seus procuradores no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 295).

[41]     MELMAN, Charles. O homem sem gravidade: gozar a qualquer preço. São Paulo: Companhia de Freud, 2003. p. 162.