Menores, Discapacidad, Embarazo y Esterilización. La Reforma del Derecho de Familia Orientada a su Protección

MINORS, DISABILITY, PREGNANCY AND STERILIZATION. REFORM OF FAMILY LAW FOR PROTECTION[1]

DOI: 10.19135/revista.consinter.00005.23

Francisca Ramón Fernández[2]

Resumen: La prestación del consentimiento en el caso de la interrupción del embarazo en el caso de menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente ha sido objeto de reforma legislativa con la intención de aplicar el interés superior del menor. Son distintas las situaciones que en el ámbito jurídico plantea la discapacidad y la capacidad para decidir sobre la maternidad en el caso de los sujetos especialmente vulnerables. Nos proponemos reflexionar sobre esta materia tan controvertida en el ámbito del Derecho de Familia y analizar las últimas leyes referentes a menores, discapacidad y esterilización, con la finalidad de obtener una serie de conclusiones sobre su oportunidad legislativa y el principio de autonomía de la voluntad, así como el consentimiento informado.

Palabras clave: Menores; discapacidad; esterilización; familia; derecho

Abstract: The provision of consent in the case of termination of pregnancy in the case of minors and women with judicially modified capacity has been subject to legislative reform with the intention of applying the best interests of the child. There are different situations that in the legal area poses the disability and the capacity to decide on the maternity in the case of the especially vulnerable subjects. We propose to reflect on this controversial matter in the field of Family Law and to analyze the latest laws regarding minors, disability and sterilization, in order to obtain a series of conclusions about its legislative opportunity and the principle of autonomy of the will, As well as informed consent.

Keywords: Minors; disability; sterilization; family; law

1          INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo vamos a analizar la situación de los menores en relación con la reforma del Derecho de familia desde la perspectiva de la discapacidad y la esterilización.

Para ello, nos vamos a centrar en las dos normas que se han centrado respecto a la prestación del consentimiento en una situación de embarazo y su interrupción para poder reflexionar sobre el espíritu del legislador de un cambio en la autonomía de la voluntad del menor, al precisar la prestación del consentimiento expreso de sus representantes legales, suponiendo un giro muy importante en la regulación vigente hasta 2015.

La metodología que vamos a emplear en nuestro trabajo va a ser el análisis de la normativa, en relación con otras normas complementarias y, junto con la postura de la doctrina, y, en su caso de la jurisprudencia aplicable, posicionarnos sobre la reforma importantísima que afecta al menor de edad, teniendo en cuenta el interés superior del mismo, como ha sido puesto de manifiesto en las recientes normas de protección de la infancia[3].

2          MENORES, DISCAPACIDAD Y ESTERILIZACIÓN. BREVES REFLEXIONES

Es conveniente diferenciar varios conceptos: capacidad, discapacidad, incapacidad, e incapacitación, ya que no son lo mismo[4]. La capacidad en el ámbito jurídico se diferencia en jurídica y de obrar, que es la que admite grados, siendo la persona mayor de edad la que tiene la capacidad de obrar plena, a diferencia de los menores de edad o las personas incapacitadas.

Por ello, la discapacidad es distinta de la incapacitación que está considerada como un estado, derivado de una sentencia firme que determina su grado de capacidad. De ahí que discapacitado no es igual que incapacitado. No todo discapacitado es incapaz.

Como indica el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social[5] indica que se entiende por discapacidad (art. 2) la «situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Las personas con discapacidad son, según el art. 4, «aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás».

Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (en adelante LO 1/2015), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal[6]. modifica el art. 25 para estar en consonancia con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia[7], considerando que las referencias que se realizan en los textos normativos a minusválidos y personas con minusvalía, se entienden realizadas a personas con discapacidad. En el Código Penal, por tanto, las referencias se sustituirá el término minusvalía por discapacidad, y el término incapaz por el de persona con discapacidad necesitada de especial protección.

En este sentido, la modificación del art. 25 del indicado texto queda de la siguiente forma:

«A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Asimismo a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente».

La incapacitación se contempla en los arts. 199 y sigs. del Código civil, y contempla como causas de incapacitación «las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma».

La Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificado por España el 3 de mayo de 2008[8], respecto a la decisión de la reproducción humana, indica la necesidad de que los Estados miembros respeten dicho derecho:

«derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener (…) a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiada para su edad y a que se provean los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos (…) mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones que los demás».

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, que se adoptó por la Asamblea General en Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, indica en su precepto 12[9]:

«Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia».

La Plataforma de Acción de Beijing acordada en la IV Conferencia de Naciones Unidas sobre la mujer celebrada del 4 al 15 de septiembre de 1995[10] estableció que:

«(…) los derechos humanos de las mujeres incluyen el derecho a tener el control y a decidir libre y responsablemente sobre su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva, libre de presiones, discriminación y violencia».

El Informe de 6 de junio de 2002 sobre salud sexual y reproductiva y los derechos en esta materia [2001/2128 (INI)] de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Oportunidades[11] indica que:

«14. Destaca que la salud sexual y reproductiva de los adolescentes y sus necesidades con respecto a la sexualidad y la reproducción se diferencian de las de los adultos;

15. Recuerda que la participación activa de los jóvenes (sus derechos, opiniones y competencia) reviste importancia en el desarrollo, la aplicación y la evaluación de los programas de educación sexual en cooperación con otras partes interesadas, especialmente los padres; en este ámbito, el refuerzo de las competencias de los padres desempeña también un papel importante;

16. Recuerda que la educación sexual debería tener en cuenta la diferencia de sexos, es decir, que ha de tener en cuenta las sensibilidades particulares de chicos y chicas, desde una edad temprana hasta la edad adulta, con un enfoque diferente según las fases de desarrollo vital, y teniendo en cuenta estilos de vida diferentes, debiendo prestarse especial atención a las enfermedades transmitidas sexualmente (por ejemplo, VIH/sida);

17. Destaca que la educación sexual se ha de considerar desde un enfoque global y positivo, prestando atención a los aspectos psicosociales y biomédicos y sobre la base del respeto y la responsabilidad mutuos;

18. Pide a los Gobiernos de los Estados miembros y de los países candidatos a la adhesión que recurran a métodos variados para llegar a los jóvenes: a través de la educación formal e informal, campañas publicitarias, mercadotecnia social para el uso del preservativo y proyectos como líneas telefónicas confidenciales de asistencia, y que consideren las necesidades de grupos específicos, fomentando la intervención en la educación sexual de educadores afines a los destinatarios;

19. Hace un llamamiento a los Gobiernos de los Estados miembros y de los países candidatos para que mejoren y amplíen el acceso de los jóvenes a los servicios sanitarios (centros juveniles de planificación familiar, centros escolares, etc.) adecuándolos a sus preferencias y necesidades;

20. Solicita a los Gobiernos de los Estados miembros y de los países candidatos que ofrezcan apoyo a las adolescentes embarazadas, con independencia de que deseen interrumpir el embarazo o llevarlo a término, y que garanticen su posterior educación;

21. Pide a los Gobiernos de los Estados miembros que mantengan e incrementen el nivel de información de la población (principalmente en los sectores de la sociedad más marginados y con mayores dificultades de acceso a la información) sobre la infección por VIH/sida, sus mecanismos de transmisión y las conductas que favorecen su transmisión;»

3          LA REFORMA DEL DERECHO DE FAMILIA ORIENTADA A SU PROTECCIÓN

La situación de un hijo/a con discapacidad plantea algunas cuestiones en el ámbito jurídico. Una de ellas es la petición judicial de las familias para la esterilización[12] de los hijos que sufren una discapacidad, mediante la vasectomía o ligadura de trompas. Las razones que aducen las familias es la incapacidad de los hijos discapacitados de poder hacerse cargo de una descendencia; y también en los supuestos de que hubiera habido una violencia y un posterior aborto. No obstante, en otros casos el hijo/a discapacitada quiere tener descendencia y se opone a que se realice una esterilización. Existe algún caso en que una persona discapacitada ha tenido descendencia sana y se ha podido hacer cargo de su hijo.

Como vemos esta situación puede plantear un conflicto al entrar en juego distintos preceptos constitucionales (arts. 10, 14 y 15)[13].

Esta situación también debe relacionarse con las distintas épocas históricas en las que se ha propiciaba la reproducción eugenésica o disgenésica, que va en contra de los preceptos constitucionales anteriormente referidos.

Actualmente la doctrina también se ha planteado distintos problemas en torno a si una persona con discapacidad puede asumir la crianza de un hijo, y que sea un familiar el que se haga cargo del mismo (abuelos, tíos, hermanos, etc.). Ello no es motivo para suprimir el derecho de custodia, sino que se tendría que tener en cuenta la situación de cada persona, tal y como resulta de la postura de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo.

En este sentido, mencionaremos, respecto a la incapacitación, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, 373/2016, de 3 de junio[14]:

«Hay una jurisprudencia reiterada de esta sala en la aplicación de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, ratificada por España en 23 noviembre 2007 (BOE el 21 abril 2008), sobre derecho de las personas con discapacidad, y las medidas de apoyo que pueden adoptarse cuando, como ocurre en este caso, se toma conocimiento de una persona que necesita de estos apoyos que complementen su capacidad jurídica; apoyos que la Convención, como dijo la sentencia de 27 de noviembre 2014 , no enumera ni acota pero que se podrán tomar en todos los aspectos de la vida, tanto personales como económicos y sociales para, en definitiva, procurar una normalización de la vida de las personas con discapacidad, evitar una vulneración sistemática de sus derechos y procurar una participación efectiva en la sociedad, pasando de un régimen de sustitución en la adopción de decisiones a otro basado en el apoyo para tomarlas, que sigue reconociendo a estas personas iguales ante la ley, con personalidad y capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, y en igualdad de condiciones con los demás, como se ha dicho en el informe del Comité sobre los Derechos de las personas con discapacidad (11º período de sesiones. 31 de marzo a 11 de abril de 2014), sobre el contenido normativo del artículo 12 de la Convención, y se reitera en el informe final de la Unión Europea de 4 de septiembre de 2015. 2º.- Para que funcionen los sistemas de protección se hace necesaria una valoración concreta y particularizada de cada persona, huyendo de formalismos y de soluciones meramente protocolarias en su planteamiento, resolución y ejecución. La discapacidad presenta numerosos matices y ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas (sentencia de 13 de mayo 2015).

Se trata de lo que esta Sala ha calificado de un traje o trajes a medida ( sentencias 20 de abril 2009 ; 1 de julio 2014; 13 de mayo y 20 de octubre de 2015), que precisa de un conocimiento preciso de la situación en que se encuentra esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones. 3º.- Ello exige sin duda la colaboración de todas las partes implicadas en el conocimiento de la persona afectada por alguna anomalía física o psíquica, lo que se traduce en lo procesal no solo en una aportación de los datos y pruebas que sean necesarias adoptar para evaluar correctamente su situación y la mayor o menor reversibilidad de la insuficiencia que le afecta, sino en la determinación de las medidas de apoyo que sean necesarias en atención a su estado y las personas que deben prestarlas siempre en beneficio e interés del discapaz, respetando en la esfera de autonomía e independencia individual que presente en orden a la articulación y desarrollo de estas medidas para la adopción o toma de decisiones».

La LO 1/2015 ha dado un mejor tratamiento a la esterilización que acuerde un órgano judicial. El nuevo art. 156 establece una remisión a las leyes procesales civiles para garantizar los derechos de los afectados[15].

Dicho precepto queda redactado del siguiente modo:

«No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.

No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil».

Vamos a analizar algunas normas enmarcadas dentro del Derecho de Familia que contemplan distintas situaciones en las que se puede encontrar el menor, y que han supuesto un cambio legislativo muy importante respecto a su consideración como persona y sujeto de Derecho.

1. La Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo y el Real Decreto 825/2010, de 25 de junio, de desarrollo parcial

La Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante LO 2/2010)[16] establece como uno de sus principios el derecho de las personas a adoptar libremente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva con la única limitación que la derivada del respeto a los derechos de los demás y al orden público garantizado por la Constitución y las Leyes. Igualmente, se reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida, y la no discriminación para acceder a las prestaciones y servicios que contempla la norma por razón de discapacidad.

De ahí que podamos entender que los discapacitados no pueden ser esterilizados sin su consentimiento, y habría que diferenciar la situación de discapacidad con la de incapacitación judicial, que se tendría que atender a lo que indicara la sentencia correspondiente.

Se encomienda a los poderes públicos la garantía de la eliminación de toda discriminación, e incide especialmente en las personas con algún tipo de discapacidad, a las que se les garantizará su derecho a la salud sexual y reproductiva, con establecimiento de los apoyos necesarios en función de su discapacidad (art. 5 LO 2/2010).

Junto a ello, el art. 9 LO 2/2010, contempla la incorporación de la formación en salud sexual y reproductiva en el sistema educativo e indica que se tiene en cuenta la realidad y las necesidades de los grupos más vulnerables dentro de nuestra sociedad como son las personas con discapacidad.

El Real Decreto 825/2010, de 25 de junio, de desarrollo parcial de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante RD 825/2010)[17] se establece el deber de información adaptado a las circunstancias de la mujer, como indica la norma «en formatos y medios accesibles, adecuados a sus necesidades», en el caso de que sufra una discapacidad.

Por tanto, es preciso distinguir varios supuestos bien diferenciados[18]:

a) La mujer de 16 o 17 años plenamente capaz.

b) La mujer de 16 o 17 años que sufra una discapacidad.

c) La mujer de 16 o 17 años con discapacidad que haya sido declarada incapacitada legalmente.

En todos los supuestos, se le deberá entregar un sobre que contendrá la información que establece el art. 17.2 de la LO 2/2010 (ayudas públicas, derechos laborales, centros de planificación familiar), y si se trata de una menor de 16 o 17 años, deberá presentar su consentimiento acompañada de un documento que pueda acreditar el cumplimiento del requisito de información al que se refiere el art. 13.4 LO 2/2010. Este documento deberá ser entregado personalmente por la mujer junto con su representante legal al personal sanitario donde se vaya a realizar la interrupción de la gestación, como indica el art. 8 RD 825/2010.

Como indica el art. 13.4 LO 2/2010, la prestación del consentimiento de las mujeres de 16 y 17 años para la interrupción del embarazo sólo les corresponde a ellas aplicándose el régimen general aplicable a las mayores de edad.

No prestan el consentimiento, pero sí deberán ser informados, al menos uno de ellos, los representantes legales, padre o madre, personas que ostenten la patria potestad o tutores de las mujeres menores de dieciocho años.

Esta información sólo se podrá omitir en los casos en que la menor alegue de forma fundada «que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenaza, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo».

Por tanto, no se admite ni el consentimiento tácito y la entrega mediante representación, ni la entrega de la mujer sin ser acompañada de su representante legal. La necesidad de consentimiento expreso resulta de la aplicación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en adelante Ley 41/2002)[19]. Sólo se podrá prescindir de dicho consentimiento expreso en el supuesto contemplado en el art. 9.2 b) de la indicada norma que contempla el caso de que el paciente esté incapacitado legalmente.

No obstante lo anterior, se contempla la situación de que en el supuesto de que se prescinda de la información anterior, cuando la mujer alegue las circunstancias del referido precepto, el médico que vaya a realizar la interrupción del embarazo, deberá apreciar por escrito y no de forma oral, y firmado por la mujer menor de edad, que las alegaciones que indica ésta son fundadas, y podrá solicitar, si lo estima oportuno, un informe psiquiátrico, psicológico o de profesional de trabajo social.

2. La Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo

Esta norma[20] (en adelante LO 11/2015) modifica la LO 2/2010 en el art. 9.5, de tal forma que lo anteriormente expuesto respecto a la edad de 16 o 17 años queda totalmente modificado. Junto a ello, se modifica también la Ley 41/2002, por lo que se refiere al consentimiento informado.

Como hemos visto anteriormente, la LO 2/2010 equiparaba a las menores de 16 y 17 años a las mayores de edad (18) por lo que se refería a la prestación del consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo.

La Exposición de motivos de la LO 11/2015 precisa cuáles han sido las razones para que a partir de la misma no puedan prestar consentimiento las menores de 16 o 17 años por sí mismas, ya que necesitarán también el de sus representantes legales:

«Con el fin de superar la singularidad, que para las menores de edad implicó el tratamiento introducido por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción del embarazo, que supuso la necesaria modificación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se rectifica el régimen de consentimiento de las menores para la interrupción del embarazo.

El que las menores de 16 y 17 años se encuentren acompañadas de sus representantes legales, padre y/o madre, personas que ostenten la patria potestad o tutores, según proceda, es fundamental para situaciones de vital importancia e impacto futuro, como es la interrupción voluntaria del embarazo. No se trata únicamente de la protección de la menor, sino que su cuidado comprende el núcleo esencial de todas esas figuras jurídicas; y así lo fija el Código Civil, tanto en el artículo 154, estableciendo que entre los deberes y facultades del ejercicio de la patria potestad está el de “velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”, como en el artículo 269, que dispone que “el tutor está obligado a velar por el tutelado”, y, en particular, “a educar al menor y procurarle una formación integral”.

Por tanto, la modificación contemplada en la Ley Orgánica 2/2010 impide a los progenitores y tutores cumplir con la obligación recogida en el Código Civil, privando a las menores de la protección que el mismo texto legislativo reconoce, de poder contar, en un momento crucial y complicado de su vida, con la asistencia de quienes ejercen su patria potestad.

Asimismo, esta modificación afectó a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en lo que se refiere a los límites del consentimiento informado.

Es, por ello, que esta Ley Orgánica suprime la posibilidad de que las menores de edad puedan prestar el consentimiento por sí solas, sin informar siquiera a sus progenitores. De este modo, para la interrupción voluntaria del embarazo de las menores de edad será preciso, además de la manifestación de su voluntad, el consentimiento expreso de los titulares de la patria potestad.

Además, se hace una remisión al Código Civil, a fin de solucionar cualquier tipo de conflicto que surja al prestar el consentimiento por los representantes legales o cuando la decisión de estos pueda poner en peligro el interés superior del menor».

De esta forma, a partir de la entrada en vigor de la LO 11/2015, queda suprimido el apartado 4 del art. 13 de la LO 2/2010[21], y con la modificación de la Ley 41/2002, las menores de edad y las personas con capacidad modificada judicialmente para que puedan interrumpir voluntariamente el embarazo, además de su consentimiento, necesitarán el consentimiento expreso de sus representantes legales, no siendo válido el tácito. Para la resolución de los conflictos que se originen en cuanto a esta prestación de consentimiento se aplicará lo indicado en el Código civil[22].

No contempla la posibilidad de acudir a la mediación, lo cual podría ser una vía para la solución de los problemas que se pudieran plantear.

Por tanto, podemos indicar que la mayoría de edad se contempla también en otras situaciones del ámbito médico, como es el caso de las siguientes normas[23]:

Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos[24].

Real Decreto 1088/2005, de 16 de septiembre, por el que se establecen los requisitos técnicos y condiciones mínimas de la hemodonación y de los centros y servicios de transfusión[25].

Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica[26].

Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos[27].

4          CONCLUSIONES

Hemos visto cómo la reforma del Derecho de Familia en las últimas normas que regulan la interrupción del embarazo han supuesto un cambio legislativo muy importante. La maternidad se contempla como una elección personal[28], ya que conlleva determinadas situaciones que en determinados colectivos más vulnerables (como el que hemos analizado) se opta por la intervención de los representantes legales, no siendo suficiente el consentimiento del sujeto de Derecho. Si bien la situación de la mujer en el ámbito laboral y social se protege en las situaciones indicadas, sí que es cierto que la conciliación es compleja para lograr la igualdad[29].

Consideramos que la última reforma en torno a la prestación del consentimiento y la necesidad de consentimiento expreso de los representantes legales para la interrupción del embarazo de menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente supone un retroceso en la capacidad de decidir de los mismos. Ello plantearía situaciones en los que los padres o tutores no estén conformes con la interrupción y se abocaría a una situación de la menor o de la mujer en contra de su voluntad de no seguir con la gestación. Bajo el amparo del interés superior del menor[30], que precisamente debe aplicarse en todos los supuestos, se debería tener en cuenta precisamente la situación y que los representantes legales fueran informados, como indicaba la Ley 2/2010.

5          BIBLIOGRAFÍA

ALBERCA DE CASTRO, J. A.: «Los médicos de atención primaria ante la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Un estudio de la jurisprudencia en Andalucía», Anuario de derecho eclesiástico del Estado, núm. 32, 2016, págs. 529-563.

ALONSO CAGIGAS, A.: «La doctrina constitucional sobre el derecho a la vida y la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo: especial referencia al dictamen emitido por el Consejo de Estado», Actualidad administrativa, núm. 11, 2010, pág. 2.

ANDREU MARTÍNEZ, B.: «La interrupción voluntaria del embarazo en la Ley Orgánica 2/2010: los supuestos en que se admite y la capacidad para consentir el aborto», Revista jurídica de la Región de Murcia, núm. 44, 2010, págs. 1-21. Disponible en: http://www.fundacionmarianoruizfunes.com/ver_articulo.php?articulo=155 (Consultado el 16 de junio de 2017).

ARROYO ZAPATERO, L. A.: «Los menores de edad y los incapaces ante el aborto y la esterilización», Estudios penales y criminológicos, núm. 11, 1986-1987, págs. 9-26.

ARROYO ZAPATERO, L. A.: «Problemas jurídicos de la esterilización de menores e incapaces», La Ley, núm. 4, 1988, págs. 898-901.

DÍAZ CABRERA, C.: «El derecho fundamental a la vida. La interrupción voluntaria del embarazo. Aproximación a la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual, reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo», Revista Jurídica de Canarias, núm. 19, 2010, págs. 5-20.

DÍEZ RODRÍGUEZ, J. R.: Las excepciones al principio de consentimiento informado, Tesis doctoral dirigida por Ana María Marcos del Cano, UNED, 2012.

FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A.: «Capacidad, discapacidad, incapacidad, incapacitación», Revista de Derecho UNED, núm. 9, 2011, págs. 83-92. Disponible en: http://revistas.uned.es/index.php/RDUNED/article/viewFile/11069/10597 (Consultado el 9 de junio de 2017).

GARCÍA LLERENA, V.: El mayor interés en la esfera personal del incapaz, Fundación Paideia, A Coruña, 2002.

GONZÁLEZ MORENO, J. Mª.: «Autonomía reproductiva de las mujeres y derecho penal. Una interpretación feminista de las recientes reformas penales en España», Investigación y género, inseparables en el presente y en el futuro: IV Congreso Universitario Nacional “Investigación y Género”Sevilla, 21 y 22 de junio, coord. Isabel Vázquez Bermúdez, Universidad de Sevilla, Sevilla, 2012, págs. 751-768. Disponible en: https://idus.us.es/xmlui/handle/11441/39945 (Consultado el 10 de junio de 2017).

GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A.: «Aspectos ético-jurídicos de la regulación del aborto en España: estudio realizado a partir de la ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo», Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 23, 2010.

LEÓN ALONSO, M.: «Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo», Ars Iuris Salmanticensis: AIS: revista europea e iberoamericana de pensamiento y análisis de derecho, ciencia política y criminología, núm. 1, vol. 4, 2016, págs. 246-248. Disponible en: http://revistas.usal.es/index.php/ais/article/view/14040/15432 (Consultado el 10 de junio de 2017).

MILIONE FUGALI, C.: «Algunas reflexiones en torno a la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo», Documentos de trabajo. Centro de Estudios Andaluces, núm. 1, 2011, págs. 1-47.

PALACIOS RIZZO, A.: «¿Por qué el aborto eugenésico basado en discapacidad es contrario a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad?», Revista Síndrome de Down: Revista española de investigación e información sobre el Síndrome de Down, núm. 105, 2010, págs. 50-58. Disponible en: http://www.downcantabria.com/revistapdf/105/50-58.pdf (Consultado el 10 de junio de 2017).

RAMÓN FERNÁNDEZ, F.: «Mujer, maternidad, acceso laboral y medidas de protección para la igualdad en la Comunidad Valenciana», Mujer, contratos y empresa desde la igualdad de género, Dirección Carolina Mesa Marrero, Coordinación Carmen Grau Pineda, Tirant lo Blanch, 2014, págs. 891-914.

RAMÓN FERNÁNDEZ, F.: «El derecho del niño a ser oído y escuchado en todos aquellos asuntos que le afecten», Comentarios sobre las leyes de Reforma del Sistema de Protección a la infancia y la adolescencia, Tirant lo Blanch, 2016, págs. 131-157.

RAMÓN FERNÁNDEZ, F.: «La integración social del menor: régimen y cuestiones jurídico-civiles», Revista de Derecho Actual, vol. I, 2016, págs. 1-91. Disponible en: http://rdera.derechocivilhoy.com/wp-content/uploads/2016/11/la-integracion-social-del-menor.pdf (Consultado el 9 de junio de 2017).

RODRIGO LARA, Mª. B.: «El consentimiento de la menor de edad para abortar en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo», Religión, matrimonio y Derecho ante el siglo XXI: Estudios en homenaje al Profesor Rafael Navarro-Valls, coord. Javier Martínez-Torrón, Silvia Meseguer Velasco y Rafael Palomino Lozano, vol. 1 Iustel, Madrid, 2013, págs. 1075-1098.

ROMEO MALANDA, S.: «La relevancia justificante del consentimiento de las menores de edad en el nuevo sistema de aborto no punible: Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo», Revista penal, núm. 27, 2011, págs. 191-210.

SANTOS URBANEJA, F.: «Incidencia del nuevo Código Penal y de la Ley de Protección del Menor en el contexto del incapaz», La persona con retraso mental: incapacitación, tutela, matrimonio, esterilización, testamento e integración: recopilación de ponencias de las II Jornadas sobre Fundaciones Tutelares, Sevilla, marzo 1997, Fundación Tutelar TAU, Sevilla, 1997, págs. 133-164.

Notas de Rodapé

[1]     Agradecimientos: Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D Excelencia MINECO DER2015-65810-P (2016-2018). Investigador Principal el Dr. D. Lorenzo Cotino Hueso, Catedrático acreditado de Derecho constitucional, Universitat de València-Estudi General, del Proyecto MINECO (DER2013-4256R), siendo los Investigadores Principales la Dra. Dª. Luz María Martínez Velencoso, Profesora Titular de Derecho civil, Universitat de València-Estudi General, y el Dr. D. Javier Plaza Penadés, Catedrático de Derecho civil, Universitat de València-Estudi General, y Proyecto “Derecho civil valenciano y europeo” del Programa Prometeo para Grupos de Investigación de Excelencia de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte, GVPROMETEOII2015-014.

[2]     Doctora en Derecho. Profesora titular de Derecho civil – Universitat Politècnica de València (España). frarafer@urb.upv.es

[3]       Nos referimos a la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia (BOE núm. 175, de 23 de julio de 2015), y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE núm. 180, de 29 de julio de 2015).

[4]       FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A.: «Capacidad, discapacidad, incapacidad, incapacitación», Revista de Derecho UNED, núm. 9, 2011, págs. 83-92. Disponible en: http://revistas.uned.es/index.php/RDUNED/article/viewFile/11069/10597 (Consultado el 9 de junio de 2017).

[5]       BOE núm. 289, de 3 de diciembre de 2013.

[6]       BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2015.

[7]       BOE núm. 299, de 15 de diciembre de 2006.

[8]       Disponible en: http://www.convenciondiscapacidad.es/ (Consultado el 9 de junio de 2017).

[9]       Disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm (Consultado el 11 de junio de 2017). Véase: PALACIOS RIZZO, A.: «¿Por qué el aborto eugenésico basado en discapacidad es contrario a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad?», Revista Síndrome de Down: Revista española de investigación e información sobre el Síndrome de Down, núm. 105, 2010, págs. 50-58. Disponible en: http://www.downcantabria.com/revistapdf/105/50-58.pdf (Consultado el 10 de junio de 2017).

[10]     Disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/Beijing%20full%20report%20S. pdf (Consultado el 11 de junio de 2017).

[11]     Ponente: Anne E. M. Van Lancker. Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A5-2002-0223+0+DOC+XML+V0//ES (Consultado el 11 de junio de 2017).

[12][12] ARROYO ZAPATERO, L. A.: «Los menores de edad y los incapaces ante el aborto y la esterilización», Estudios penales y criminológicos, núm. 11, 1986-1987, págs. 9 y sigs.; «Problemas jurídicos de la esterilización de menores e incapaces», La Ley, núm. 4, 1988, págs. 898 y sigs.

[13]     DÍAZ CABRERA, C.: «El derecho fundamental a la vida. La interrupción voluntaria del embarazo. Aproximación a la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual, reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo», Revista Jurídica de Canarias, núm. 19, 2010, págs. 5 y sigs.

[14]     Id Cendoj: 28079110012016100355. Ponente: José Antonio Seijas Quintana. Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7708836&links=un%20traje%20a%20medida%2C%20que%20precisa%20de%20un%20conocimiento%20preciso%20de%20la%20situaci%C3%B3n%20en%20que%20se%20encuentra%20esa%20persona&optimize=20160614&publicinterface=true (Consultada el 10 de junio de 2017). En el mismo sentido y refiriéndose a esa misma sentencia, podemos mencionar, entre otras, la SAP Pontevedra, 00541/2016, de 17 de noviembre. Ponente: María Begoña Rodríguez González. Id Cendoj: 36038370012016100531. Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7890246&links=un%20traje%20a%20medida%2C%20que%20precisa%20de%20un%20conocimiento%20preciso%20de%20la%20situaci%C3%B3n&optimize=20161215&publicinterface=true (Consultada el 10 de junio de 2017).

[15]     Cfr. SANTOS URBANEJA, F.: «Incidencia del nuevo Código Penal y de la Ley de Protección del Menor en el contexto del incapaz», La persona con retraso mental: incapacitación, tutela, matrimonio, esterilización, testamento e integración: recopilación de ponencias de las II Jornadas sobre Fundaciones Tutelares, Sevilla, marzo 1997, Fundación Tutelar TAU, Sevilla, 1997, págs. 133 y sigs.

[16]     BOE núm. 55, de 4 de marzo de 2010. Contra dicha norma se interpuso, por parte de más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados, recurso de inconstitucionalidad núm. 4523-2010, en relación con diversos preceptos [arts. 5.1.e), 8 in limine, y letras a) y b), 12, 13.4, 14, 15.1), b) y c), 17.2 y 5, 19.2, párrafo primero y disposición final segunda] (BOE núm. 165, de 8 de julio de 2010), y fue admitido a trámite por el Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 30 de junio de 2010. También se interpuso por parte del Gobierno de Navarra recurso de inconstitucionalidad núm. 4541-2010, contra el párrafo segundo de la disposición final quinta, el art. 14 en relación con el 17 y el art. 19.2, y que fue admitida a trámite por Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 30 de junio de 2010 (BOE núm. 165, de 8 de julio de 2010).

Posteriormente, el Auto del Tribunal Constitucional 90/2010, de 14 de julio, deniega la suspensión de diversos preceptos de la LO 2/2010 solicitada en el recurso de inconstitucionalidad 4523-2010, promovido por setenta y un Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso. Al mismo se formulan dos votos particulares (BOE núm. 192, de 9 de agosto de 2010).

[17]     BOE núm. 155, de 26 de junio de 2010.

[18]     Véase, sin ánimo exhaustivo, ALBERCA DE CASTRO, J. A.: «Los médicos de atención primaria ante la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Un estudio de la jurisprudencia en Andalucía», Anuario de derecho eclesiástico del Estado, núm. 32, 2016, págs. 529 y sigs.; ALONSO CAGIGAS, A.: «La doctrina constitucional sobre el derecho a la vida y la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo: especial referencia al dictamen emitido por el Consejo de Estado», Actualidad administrativa, núm. 11, 2010, pág. 2; ANDREU MARTÍNEZ, B.: «La interrupción voluntaria del embarazo en la Ley Orgánica 2/2010: los supuestos en que se admite y la capacidad para consentir el aborto», Revista jurídica de la Región de Murcia, núm. 44, 2010, págs. 1 y sigs. Disponible en: http://www.fundacionmariano ruizfunes.com/ver_articulo.php?articulo=155 (Consultado el 16 de junio de 2017); GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A.: «Aspectos ético-jurídicos de la regulación del aborto en España: estudio realizado a partir de la ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo», Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 23, 2010; MILIONE FUGALI, C.: «Algunas reflexiones en torno a la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo», Documentos de trabajo. Centro de Estudios Andaluces, núm. 1, 2011, págs. 1 y sigs.; RODRIGO LARA, Mª. B.: «El consentimiento de la menor de edad para abortar en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo», Religión, matrimonio y Derecho ante el siglo XXI: Estudios en homenaje al Profesor Rafael Navarro-Valls, coord. Javier Martínez-Torrón, Silvia Meseguer Velasco y Rafael Palomino Lozano, vol. 1 Iustel, Madrid, 2013, págs. 1075 y sigs.; ROMEO MALANDA, S.: «La relevancia justificante del consentimiento de las menores de edad en el nuevo sistema de aborto no punible: Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo», Revista penal, núm. 27, 2011, págs. 191 y sigs.

[19]     BOE núm. 274, de 15 de noviembre de 2002.

[20]     BOE núm. 227, de 22 de septiembre de 2015. Ha sido comentada por LEÓN ALONSO, M.: «Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo», Ars Iuris Salmanticensis: AIS: revista europea e iberoamericana de pensamiento y análisis de derecho, ciencia política y criminología, núm. 1, vol. 4, 2016, págs. 246-248. Disponible en: http://revistas.usal.es/index.php/ais/article/view/14040/15432 (Consultado el 10 de junio de 2017).

[21]     Este precepto, recordamos, decía textualmente:

«En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad.

Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer.

Se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo».

[22]     Como precisa LEÓN ALONSO, M.: «Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo», cit., págs. 247 y sigs., «En esta Ley se establece como regla general que no cabe prestar el consentimiento por representación cuando se trate de menores emancipados o mayores de dieciséis años (artículo 9.4). No obstante, la norma admite dos excepciones a la denominada «mayoría de edad sanitaria»: la práctica de ensayos clínicos y de técnicas de reproducción humana asistida, que se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad (artículo 9.5). La Ley Orgánica 11/2015 añade a estas excepciones la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente, siendo preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales».

[23]     Sigo en la exposición a LEÓN ALONSO, M.: «Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo», cit., pág. 248. Para un estudio más detallado del menor en las situaciones en que debe ser oído y escuchado, véase: RAMÓN FERNÁNDEZ, F.: «El derecho del niño a ser oído y escuchado en todos aquellos asuntos que le afecten», Comentarios sobre las leyes de Reforma del Sistema de Protección a la infancia y la adolescencia, Tirant lo Blanch, 2016, págs. 131 y sigs.; y «La integración social del menor: régimen y cuestiones jurídico-civiles», Revista de Derecho Actual, vol. I, 2016, págs. 1 y sigs. Disponible en: http://rdera.derechocivilhoy.com/wp-content/uploads/2016/11/la-integracion-social-del-menor.pdf (Consultado el 9 de junio de 2017).

[24]     BOE núm. 266, de 6 de noviembre de 1979.

[25]     BOE núm.225, de 20 de septiembre de 2005.

[26]     BOE núm. 159, de 4 de julio de 2007. Más ampliamente: DÍEZ RODRÍGUEZ, J. R.: Las excepciones al principio de consentimiento informado, Tesis doctoral dirigida por Ana María Marcos del Cano, UNED, 2012.

[27]     BOE núm. 163, de 5 de julio de 2014.

[28]     GONZÁLEZ MORENO, J. Mª.: «Autonomía reproductiva de las mujeres y derecho penal. Una interpretación feminista de las recientes reformas penales en España», Investigación y género, inseparables en el presente y en el futuro: IV Congreso Universitario Nacional “Investigación y Género”Sevilla, 21 y 22 de junio, coord. Isabel Vázquez Bermúdez, Universidad de Sevilla, Sevilla, 2012, págs. 751-768. Disponible en: https://idus.us.es/xmlui/handle/11441/39945 (Consultado el 10 de junio de 2017).

[29]     RAMÓN FERNÁNDEZ, F.: «Mujer, maternidad, acceso laboral y medidas de protección para la igualdad en la Comunidad Valenciana», Mujer, contratos y empresa desde la igualdad de género, Dirección Carolina Mesa Marrero, Coordinación Carmen Grau Pineda, Tirant lo Blanch, 2014, págs. 891 y sigs.

[30]     GARCÍA LLERENA, V.: El mayor interés en la esfera personal del incapaz, Fundación Paideia, A Coruña, 2002.