La Acción de Grupo en Colombia como Mecanismo de Protección y Reparación de Derechos Colectivos

CLASS ACTION IN COLOMBIA AS A MECHANISM FOR THE PROTECTION AND REPARATION OF COLLECTIVE RIGHTS

Carlos Mauricio López Cárdenas[1]

Resumen: El objetivo del presente trabajo es realizar una aproximación jurídica a la idoneidad y efectividad de la acción de grupo en Colombia para proteger y reparar derechos colectivos, empleando para tal fin una metodología cualitativa-analítica con herramientas de tipo documental y jurisprudencial. Con este objetivo, el artículo se encuentra dividido en tres partes: en la primera se abordan los antecedentes legales y constitucionales de la acción de grupo en Colombia; en la segunda parte, se analiza el estándar internacional de reparación y su aplicación a los casos más paradigmáticos que hasta la fecha ha conocido la jurisdicción administrativa. Por último, se realiza una aproximación a la nueva interpretación de los principios de congruencia y no reformatio in pejus y su impacto en la protección y reparación de los derechos colectivos. Al final se presentan las conclusiones más relevantes del estudio que establecen que en Colombia es posible emplear las acciones de grupo como mecanismo de reparación de derechos colectivos o difusos.

Palabras clave: Acción de grupo, reparación integral, estándar de reparación, restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción, garantías de no repetición, principio de congruencia, no reformatio in pejus.

Abstract: The aim of this study is to make a legal approach to the suitability and effectiveness of the Class Actions in Colombia to protect and repair collective rights, using for this purpose a qualitative-analytical methodology with documental and jurisprudential tools. With this objective, the article is divided in three parts: the first one summarizes the legal and constitutional background of the class action in Colombia; the second part analyzes the international reparation standards and its application in some leading cases that the administrative jurisdiction has known till our days. At the final part, it makes an approach to the new interpretation of the principles of congruence and no reformatio in pejus and its impact in the protection and reparation of collective rights. As a closing remark, the final part summarizes and points out all relevant significant conclusions, which establish that in Colombia it is possible use the Class Actions as a mechanism to repair collective rights.

Keywords: Class actions, integral reparation, reparation standard, restitution, compensation, rehabilitation, satisfaction, guarantees of non-repetition, principle of congruence, no reformatio in pejus.

1            INTRODUCCIÓN

La acción de grupo en Colombia como mecanismo de reparación ha venido adquiriendo relevancia como consecuencia de los pronunciamientos recientes del Consejo de Estado. Aunque en principio, este mecanismo de control fue establecido con el único propósito de indemnizar a las víctimas provenientes de una acción o una omisión ocasionadas por una misma causa, es posible que en el marco de proceso de reparación, puedan generarse medidas que protejan de manera indirecta, derechos o intereses colectivos.

En efecto, está claro que la afectación de derechos de carácter difuso puede generar daños a un número determinado de personas, como aquellas situaciones en las cuales la contaminación o el desbordamiento de un afluente perjudica a los habitantes de un determinado sector[2]. No obstante, el objetivo de este trabajo consiste en determinar si, en el marco de un proceso de reclamación colectivo, es posible que el juez constitucional pueda establecer medidas que vayan más allá de las indemnizaciones de tipo individual y abarquen ciertas modalidades de reparación que –indirectamente– sirvan para proteger y garantizar los derechos o intereses colectivos.

A priori, es necesario señalar que la jurisprudencia y la doctrina nacional han sido reacias a considerar esta opción, ya que dentro de la legislación nacional se ha consagrado la acción popular[3] como el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos difusos[4]. De allí la importancia de esta investigación, que mediante el empleo de una metodología cualitativa-analítica[5] y el uso de herramientas de recolección documental y análisis jurisprudencial, constata la posibilidad que le asiste al juez constitucional para extender indirectamente los efectos de la sentencia proferida en el curso de una acción de grupo.

El modelo metodológico propuesto no se basa en un sistema de recolección de datos estandarizados o numéricos, sino que se centra en obtener diferentes perspectivas de tipo dogmático acerca del objeto de investigación. En este sentido, la elección metodológica se basa “más en una lógica y proceso inductivo (explorar y describir y luego generar perspectivas teóricas)”[6] que en un sistema rígido de carácter estadístico. Por consiguiente, el propósito del diseño de la investigación, consiste en ir más allá de marcos conceptuales preconcebidos, en el cual se revisan todos los segmentos del material recolectado y se genera –por comparación constante– una serie de categorías que le brindan significado a la investigación y otorgan evidencia que comprueban su objetivo. Para cumplir con este diseño metodológico, el presente documento se encuentra dividido en tres acápites:

En la primera sección, el texto señala el primer antecedente de la acción de grupo en Colombia y expone el desarrollo legal de esta figura jurídica.

En la segunda sección, se pretende realizar un aporte a la doctrina jurídica colombiana y sentar las bases para abrir un debate en torno al alcance reparatorio de esta acción. Así, el texto realiza una conceptualización del estándar actual de reparación en las acciones de grupo y señala las diferencias que existen entre los conceptos de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantía de no repetición.

Por último, la tercera sección describe la forma como ha variado de manera radical la interpretación de los principios de congruencia y de no reformatio in pejus, de manera que sirvan para que el juez constitucional pueda variar los alcances de la sentencia en las acciones de grupo. Finalmente, el texto cierra con las principales conclusiones de este estudio.

2            LA ACCIÓN DE GRUPO EN COLOMBIA: DEL CÓDIGO CIVIL A LA LEY 472 DE 1998

El primer vestigio de una acción colectiva en la legislación colombiana, se encuentra en el artículo 2.359 del Código Civil Colombiano[7] que contempla una acción de grupo por daño contingente[8]. El citado artículo establece que, en aquellos casos en los cuales se presenta una amenaza a personas determinadas, los afectados directos son los únicos que tienen la facultad de recurrir al juez para prevenir el daño contingente o en su caso solicitar la indemnización de perjuicios causados por la ocurrencia del daño[9]. No obstante, la mayor parte de la doctrina considera que fue sólo hasta 1982 que la legislación colombiana contempló un mecanismo de protección colectivo con fines indemnizatorios en el Estatuto de Defensa del Consumidor, adoptado a través del Decreto 3466 de 1982[10].

A pesar de lo anterior, fue con la promulgación de la Constitución Política de Colombia de 1991 que se introdujeron –en el ámbito constitucional– dos acciones de tipo colectivo. Por una parte, las acciones populares que se orientan a defender un interés colectivo difuso que no se concreta sobre un individuo en particular y las acciones de grupo que se encuentran encaminadas a resolver reclamaciones grupales por daños individuales en las que existe un interés legítimo e individual que no recae sobre la colectividad[11].

Aunque la consagración de las acciones populares y de grupo en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia de 1991[12], no fue una cuestión pacífica, ni clara para los constituyentes[13], lo cierto es que su redacción se estructuró, en principio, con el fin de prevenir y reparar “un agravio o daño colectivo”[14] proveniente en su mayoría de afectaciones al medio ambiente o a los intereses de los consumidores[15].

Bajo esta concepción, la acción de grupo se considera un mecanismo de carácter constitucional de carácter indemnizatorio por los perjuicios causados a una pluralidad de personas, sin establecer limitación alguna por la cuantía o la naturaleza del derecho lesionado[16].

Este parámetro fue tenido en consideración por el Congreso de la República de Colombia que, mediante la Ley 472 de 1998, reguló las acciones de grupo estableciendo al respecto que son “aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas” (art. 3)[17].

3            EL AVANCE DE LAS REPARACIONES EN LAS ACCIONES DE GRUPO EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA

El Consejo de Estado de Colombia ha venido precisando y desarrollando el contenido normativo de la Ley 472 de 1998, a través de una jurisprudencia nutrida con aspectos de carácter procesal[18]. Sin embargo, el reciente impacto del derecho internacional de los derechos humanos en el sistema jurídico colombiano, ha permitido revaluar algunos aspectos de carácter sustancial que impactan de manera definitiva la acción de grupo y permiten que pueda ser empleada de manera más amplia para proteger y defender derechos de carácter difuso. Por este motivo, el presente acápite, se centrará en analizar la forma como la variación del sistema de reparación de las acciones de grupo permite que puedan protegerse –de manera indirecta– este tipo de derechos:

3.1         Del concepto de indemnización a la reparación integral

El objeto de la acción de grupo se define normativamente en el artículo 46 de la Ley 472 de 1998 en los siguientes términos: “La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios”. En razón de lo anterior, podría señalarse que la acción de grupo tiene un fin eminentemente económico y que, por consiguiente, no permitiría que el juez estableciera otro tipo de medida como forma de reparación. Esta interpretación, no obstante, obedece a que la doctrina y la jurisprudencia colombiana solía considerar el término reparación e indemnización como sinónimos.

A pesar de esta situación, en el derecho internacional de los derechos humanos se ha logrado establecer una adecuada definición del término de reparación integral, gracias a la sistematización que hicieran del concepto los relatores especiales de la Organización de las Naciones Unidas, Théo van Boven, M. Cherif Bassiouni, Louis Joinet y Diane Orentlicher, cuyos trabajos lograron concretar los denominados Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (en adelante “Principios y Directrices sobre reparación”)[19].

Estos principios no sólo definen el concepto de víctima, sino que establecen un estándar de reparación, cuyas modalidades son la i) restitución; ii) indemnización; iii) rehabilitación; iv) satisfacción; v) garantía de no repetición y vi) proyecto de vida.

Debido a esta situación y a la fuerte influencia que tiene la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la jurisprudencia contenciosa administrativa en cabeza del Consejo de Estado de Colombia, ha indicado que dentro de la acción de grupo es posible establecer medidas de reparación diferentes a las de carácter patrimonial[20]. Es así como la Sección Tercera del Consejo de Estado señalo, que “(…) la “indemnización” de perjuicios que debe hacerse en el evento de que resulte procedente una acción de grupo, (…) no solamente debe concebirse con alcances patrimoniales, toda vez que, en algunos supuestos, se hace necesaria también la adopción de medidas (obligaciones de hacer), para efectos de lograr una reparación integral del daño causado (…)”[21].

Esta nueva posición jurisprudencial, ha abierto la puerta para que se puedan proteger los derechos colectivos, de manera indirecta, a través de la concesión de diferentes medidas de reparación[22]. Bajo este supuesto, la acepción “indemnización” que se establece en el artículo 46 de la Ley 472 de 1998, debe ser interpretado como “reparación integral”[23], lo cual supone que la acción de grupo no sólo sirve para el resarcimiento de los daños y perjuicios resultantes de la violación a los derechos de una persona, comunidad o grupo, sino que también implica la reparación de todos aquellos derechos –incluso difusos– que como consecuencia de su vulneración ocasionaron un daño.

Así, en la sentencia de la acción de grupo del caso del Relleno Sanitario Doña Juana relacionada con la catástrofe ambiental producida con ocasión del derrumbe de una parte del relleno sanitario y la exposición a cielo abierto de desechos peligrosos, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que el juez contencioso administrativo y en especial el constitucional, cuenta con la facultad para decretar “(…) medidas de justicia restaurativa (correctiva), encaminadas a la satisfacción y el restablecimiento del derecho o derechos lesionados. Así las cosas, en estos eventos, el juez de lo contencioso administrativo no puede estar limitado (…) puesto que constituye un imperativo categórico que prevalece sobre las citadas garantías, el hecho de garantizar una reparación integral del perjuicio (…)”[24].

Teniendo en consideración lo que antecede, el presente acápite hará referencia a cada una de las formas de reparación integral establecidas en el derecho internacional de los derechos humanos, señalando como su aplicación en algunos supuestos de las acciones de grupo podría permitir –indirectarmente– la protección de los derechos o intereses colectivos.

a) Restitución o resarcimiento in natura

La restitución –restitutio in integrum–, es la primera forma de reparación que se puede solicitar y consiste en el restablecimiento de la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito –statu quo ante[25]. Por regla general, aquel que ha realizado el comportamiento ilícito se encuentra obligado a la restitución, siempre que ésta sea materialmente posible y no entrañe una carga desproporcionada con relación al beneficio derivado de ejecutar esta medida[26]. La restitución, por tanto, tiende a eliminar todas las consecuencias del acto ilícito y puede adquirir un carácter material (devolución de objetos e incluso demolición de obras)[27] o jurídico (revocación o modificación de normas)[28] que dependerá del contenido de la obligación primaria violada.

En el caso de las acciones de grupo que han sido falladas por el Consejo de Estado quizá una de las más representativas en este aspecto es aquella que ordenó al municipio de Montería y a la empresa Electrocosta S.A., a reintegrar a los usuarios del servicio eléctrico las sumas de dinero que pagaron de más con ocasión de la indebida liquidación del impuesto de alumbrado público[29].

De la misma manera, resulta relevante por su connotación ambiental la acción de grupo que pretendía la restitución de zonas de protección hidráulica como consecuencia del desbordamiento de la quebrada “La Toma o del Cementerio” en jurisdicción municipal de La Calera – Cundinamarca (Colombia). Aunque en este caso se declaró infundada la acción por un tema de irretroactividad de la Ley 472 de 1998, no deja de ser interesante el hecho de que el Consejo de Estado haya señalado que, en las acciones de grupo, pueden concurrir en una misma situación derechos de carácter individual y colectivos que requieran de una reparación[30].

Por último, no sobra mencionar el caso del vertimiento de la presa de la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá que causó una catástrofe ambiental y ecológica. En este caso, el juez de primera instancia ordenó, como medida de restitución, el repoblamiento piscícola, con la finalidad de que el río presentara nuevamente la misma capacidad de fauna que tenía antes de la contaminación[31]. En este sentido, podría observase como una medida de restitución que, en principio, se encamina a reparar a un grupo preestablecido, puede generar efectos que van más allá del grupo accionado y propenden por la protección de los derechos de carácter difuso.

b) Indemnización, compensación o sustitución

Cuando el perjuicio ocasionado no es reparado a través de la restitución, la indemnización se constituye en la opción adecuada para reparar aquellos daños de carácter pecuniario evaluables financieramente[32]. La indemnización es el modo más común de reparación en el derecho interno colombiano. Usualmente se refiere a pagos de carácter económico que deben ser realizados a la víctima o sus beneficiarios por pérdidas materiales incurridas desde que se llevó a cabo la violación (daños pecuniarios o materiales) y para compensar pérdidas de carácter moral (daños no pecuniarios o inmateriales).

En comparación con la restitución, la función de la indemnización tiende a compensar a través de un cálculo monetario las pérdidas efectivas sufridas como consecuencia de un hecho ilícito; en últimas, el objetivo final de esta forma de reparación consiste en intentar restablecer el estatus quo ante, a través de un cálculo financiero[33].

Existen diferentes tipos de daños que dan lugar a la indemnización, sin embargo, la forma para cuantificarlos dependerá del comportamiento de las partes, la gravedad de la violación, la necesidad de lograr un resultado equitativo, así como otros factores adicionales de acuerdo a cada situación. Así, aunque resulte difícil medir o estimar el valor de esta clase de daños cuando se presentan algunas violaciones, lo cierto es que la víctima tiene el derecho a ser indemnizada si su situación no puede ser restituida[34].

Precisamente, debido a que la acción de grupo es básicamente indemnizatoria, el artículo 65.1 de la Ley 472 de 1998, establece que la sentencia dictada en el curso de una acción de grupo, habrá de disponer el pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales[35].

Hasta el momento, la indemnización más cuantiosa que haya sido establecida en una acción de grupo, corresponde al citado caso del Relleno Sanitario Doña Juana, en donde el Consejo de Estado para estimar la indemnización de perjuicios tuvo en consideración el nivel de cercanía del lugar o vecindad de los afectados con el relleno sanitario y aplicó el criterio del nivel de impacto del deslizamiento de residuos, estableciendo el siguiente monto indemnizatorio:

Subgrupo

Distancia Nivel de impacto Indemnización decretada Suma de dinero*

Total*

1 De 0 a 1500 mts alrededor del foco emisor Alto
  • 3 SMLMV (Daño moral)
  • 3 SMLMV (Afectación de bienes constitucionales)
$3.400.200 por persona Grupo con 1119 integrantes acreditados dentro del proceso $3.804.823.800
2 De 1500 a 300 mts alrededor del foco emisor Medio
  • 2 SMLMV (Daño moral)
  • 2 SMLMV (Afectación de bienes constitucionales)
$2.266.800 por persona Grupo con 353 integrantes acreditados dentro del proceso $800.180.400
3 De 3000 a 5000 mts alrededor del foco emisor Bajo
  • 1 SMLMV (Daño moral)
  • 1 SMLMV (Afectación de bienes constitucionales)
$1.133.400 por persona No se acreditaron víctimas dentro del proceso en este subgrupo
* Las sumas de dinero se encuentran establecidas a precios del año 2012.

** Para calcular el monto de la indemnización que corresponde a quienes no se hicieron parte dentro proceso, se tomó el censo de usuarios de los servicios de acueducto y alcantarillado y se liquidó como si el número total de usuarios pertenecieran al subgrupo 1. Bajo este parámetro se realizó un cálculo de 65.536 integrantes cuya indemnización ascendió a $222.835.507.200.

Tomado de: López Cárdenas y Nieto Rodríguez, La acción de grupo como mecanismo de reparación de daños individuales por perjuicios ambientales, p. 15.

Por último, no sobra mencionar que en el famoso caso del Corregimiento de la Gabarra en el Municipio de Tibú (Norte de Santander) la jurisprudencia contencioso administrativa ha establecido que para ciertos casos v.gr. desplazamiento forzado[36], no es necesario probar el perjuicio moral para ser indemnizado, toda vez que constituye un hecho notorio susceptible de ser reparado. En este sentido, este nuevo parámetro resulta ser relevante en el tema de la acción de grupo, toda vez que en aquellas situaciones de violación a los derechos colectivos, podrían configurarse con facilidad hechos notorios que permitirían invertir la carga de la prueba, de manera que le corresponderá al demandado probar que las víctimas no han sufrido ningún daño.

c) Rehabilitación

Esta modalidad de reparación se encamina a prestar asistencia a la víctima para su recuperación física y psicológica[37]. Al respecto, los Principios y directrices sobre reparación indican lo siguiente: “La rehabilitación ha de incluir la atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y sociales”[38].

La evolución jurisprudencial, entiende que la reparación por rehabilitación incluye todos los gastos clínicos, de tratamiento y cuidado futuros que la víctima requiera para su total recuperación[39]. A pesar de lo anterior, la jurisprudencia contenciosa en las acciones de grupo no reconoce todavía esta clase de reparación, en parte debido a la falta de instituciones especializadas dentro del Estado Colombiano que puedan otorgar esta atención de manera masiva y adecuada a la población.

De la misma forma, es preciso resaltar que la reparación por rehabilitación no debe confundirse con medidas de contingencia, toda vez que es usual que en el momento en que ocurre el desastre natural o en general una vulneración grave a un derecho colectivo se preste asistencia a los afectados. Esta situación fue la aconteció en el caso del derrame de crudo del Oleoducto Transandino, en el cual la empresa responsable estableció un plan de contingencia y remediación que incluyó el suministro de agua potable y 1.200 mercados familiares[40]. A todas luces estas medidas no pueden confundirse con una medida de rehabilitación, toda vez que constituyen mecanismos de mitigación de la afectación.

d) Satisfacción

Cuando las medidas de restitución o indemnización no son suficientes para reparar de forma íntegra la violación, la satisfacción es el mecanismo ideal para compensar los perjuicios de carácter inmaterial no pecuniarios[41]. La satisfacción, por lo tanto, indica que la parte lesionada por un hecho ilícito tiene derecho a recibir una reparación por satisfacción, cuando los daños no pueden ser compensados económicamente por cuanto afectan la moral o la dignidad del sujeto agraviado[42].

En todo caso, la forma en que se realiza la satisfacción dependerá de las circunstancias particulares de cada caso; pudiendo adquirir, entre muchas otras, la forma de disculpas públicas, la declaratoria de responsabilidad por parte de un tribunal u otras formas generalmente de carácter simbólico[43]. En todo caso, esta forma de reparación no puede ser desproporcionada con relación al perjuicio, ni humillante para el demandado.

En el caso colombiano, el Consejo de Estado desde el año 2009 ha adoptado decisiones en las que asimila algunas de las medidas que ha tomado la Corte Interamericana de Derechos Humanos y ha establecido medidas de reparación por satisfacción[44]. A la fecha, las medidas de satisfacción son un campo jurídico que es necesario explorar en las acciones de grupo, toda vez que puede ser la forma ideal para reparar comunidades con estrechos vínculos sociales y reconstruir el tejido social afectado por una violación.

De la misma manera, el empleo de medidas de satisfacción en las acciones de grupo podría abrir la compuerta para que, en situaciones graves en donde se afecten derechos colectivos, se puedan establecer reparaciones que superen el ámbito individual. Precisamente, en el citado caso del vertimiento de la presa de la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá, el juez de primera instancia estableció una medida de carácter simbólico, consistente en la presentación de disculpas públicas por parte del representante legal del demandado, aspecto que a todas luces beneficia a toda la comunidad que ha sido afectada.

e) Garantía de no repetición

Bajo el derecho internacional el primer deber del Estado es poner fin a los actos ilícitos y garantizar su no ocurrencia o la cesación de los mismos[45], en otras palabras, garantizar que las víctimas no van a sufrir de nuevo los efectos y consecuencias de los actos ilícitos de los cuales fueron víctimas. Por consiguiente, se ha considerado que mientras las reparaciones –restitución, indemnización y satisfacción– suelen hacer referencia a actos cometidos en el pasado, las seguridades y garantías de no repetición se refieren a hechos que no han ocurrido[46].

El hecho es que las seguridades y garantías de no repetición son consideradas un mecanismo de fortalecimiento de una relación jurídica que permanece en el tiempo y que no observa los acontecimientos pasados, sino que se centra en el futuro. Este es el motivo, por el cual, los Principios y Directrices sobre Reparación consideran que las garantías de no repetición son una de las modalidades de la reparación y tienen un fin esencialmente preventivo (Principio 23).

De allí que, en las acciones de grupo, este tipo de medidas puedan ser un mecanismo indispensable si se presentara la vulneración de un derecho o interés colectivo. En efecto, debido a que las garantías de no repetición no se agotan en el componente subjetivo, es posible extender su campo de efectividad a situaciones de carácter grupal que propendan por la protección de derechos de carácter difuso[47].

Precisamente, en en el renombrado caso del Relleno Sanitario Doña Juana, el Consejo de Estado ordenó que el Distrito Capital de Bogotá D.C. “adoptará un reglamento técnico que garantice un manejo seguro de los rellenos sanitarios, aplicando para ello los avances que la ciencia ofrezca en la actualidad”. Si se observa con detenimiento, esta modalidad de reparación va más allá del carácter individual que caracteriza a la acción de grupo y se sumerge en el sistema de reparación que es propia de los derechos difusos. De allí que se señale que la acción de grupo, de manera indirecta, permite la protección y reparación de este tipo de derechos[48].

4            LA INTERPRETACIÓN AMPLIA DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y DE NO REFORMATIO IN PEJUS Y SU EFECTO EN LA REPARACIÓN INTEGRAL

En el derecho colombiano, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de congruencia, “es una regla que condiciona la competencia otorgada a las autoridades públicas, y en este sentido, delimita el contenido de las decisiones que deben proferir, de tal manera que: a) solamente pueden resolver sobre lo solicitado o, b) en relación directa con aspectos vinculados a lo pedido por los interesados y que se encuentren debidamente probados”[49].

Este principio se encuentra establecido legalmente en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, el cual expresamente señala que “en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus[50].

Por consiguiente, de la aplicación del principio de congruencia, surge para la administración y el administrado el principio de la no reformatio in pejus, institución jurídica que la Constitución Política de Colombia de 1991 consagró en el inciso segundo del artículo 31, y que textualmente señala que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

En este sentido, se ha indicado que la aplicación de los dos principios no sólo constituye una garantía del debido proceso, sino también una limitación en las atribuciones y poder decisorio del juez contencioso, para quien la litis se verá enmarcada en lo que expresamente le solicitaron y probaron las partes[51].

A pesar de lo anterior, recientemente, el impacto del derecho internacional de los derechos humanos en la jurisdicción contenciosa administrativa, ha relativizado la interpretación de estos principios y ha ocasionado que el Consejo de Estado haya señalado que en las acciones de grupo es posible que el juez, de oficio y sin mediar una petición de alguna de las partes, se encuentre facultado para decretar medidas de reparación sin vulnerar el principio de congruencia y no reformatio en pejus bajo dos supuestos, a saber: i) que la reparación de las víctimas de la acción de grupo provenga de graves violaciones a los derechos humanos por parte del Estado o por actos de terceros que sean imputables a la administración o ii) que la reparación sea consecuencia de la afectación significativa a un derecho fundamental que haya sido reconocido constitucionalmente[52].

De acuerdo con lo antes señalado, la nueva interpretación del Consejo de Estado indica que el principio de la no reformatio in pejus debe ceder ante el derecho de las víctimas a obtener una reparación integral, razón suficiente para que el juez constitucional de la acción de grupo se encuentre facultado para hacer más gravosa la situación del demandado, así el demandante no haya solicitado ciertas medidas de reparación[53].

Lo anterior implica que, en aquellas situaciones en las cuales las peticiones del accionante sólo sean de carácter individual, el juez motu proprio podrá extender las medidas de reparación, de forma tal que estará facultado para conceder diferentes modalidades de reparación, así éstas no se hayan solicitado. Esta ampliación aplicable a las acciones de grupo, podrá favorecer a personas o comunidades que no sean parte de la acción, de manera que se protejan de forma indirecta derechos colectivos o difusos.

5            CONCLUSIONES

El concepto de acción colectiva no es reciente en el derecho interno colombiano, todo lo contrario, sus primeras manifestaciones legales las encontramos en el Código Civil y, posteriormente, en algunas normas jurídicas que desarrollaron esta clase de acciones. A pesar de lo anterior, su desconocimiento e, incluso, dificultad ocasionaron que no se tenga conocimiento efectivo de su ejercicio.

En la actualidad, la acción de grupo establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y, posteriormente, desarrollada por la Ley 472 de 1998 ha marcado el inicio de una nueva acción colectiva que pretende reparar integralmente a un número plural de personas. Su efectividad ha estado condicionada a los pronunciamientos realizados por parte del Consejo de Estado, organismo judicial que no sólo se ha encargado de definir algunas pautas procesales para el ejercicio de esta acción, sino que ha desarrollado una serie de conceptos sustanciales que, la han impactado favorablemente.

En este sentido, podemos señalar que, a nivel sustancial, es posible emplear las acciones de grupo como mecanismo de reparación de derechos colectivos o difusos. Precisamente, este cambio de paradigma viene acompañado de la precisión conceptual del término “indemnización”, que en el caso de las acciones de grupo debe ser interpretado como reparación integral y que, por lo tanto, permite aplicar un estándar de reparación cuyos componentes son la i) restitución; ii) indemnización; iii) rehabilitación; iv) satisfacción; y v) garantía de no repetición.

De manera paralela, el Consejo de Estado ha venido modificando la interpretación de los principios de congruencia y no reformatio in pejus, los cuales deben ceder ante el derecho de las víctimas a obtener una reparación integral en aquellos casos en los que se traten cuestiones relacionadas con i) graves violaciones a los derechos humanos o ii) afectaciones significativas a los derechos fundamentales que han sido reconocidos por la constitución.

Bajo este nuevo esquema, es posible que el juez constitucional pueda decretar ciertas medidas encaminadas a reparar a los afectados por una violación, pero al mismo tiempo, de manera indirecta, proteja derechos o intereses colectivos.

En conclusión, podemos afirmar que el derecho administrativo colombiano se ha venido transformando y ha adoptado mecanismos, procedimientos y estándares, que de alguna manera han modernizado la forma como se aplica la justicia administrativa. Aunque el cambio se ha realizado sin mayores cautelas e, incluso, sin la mejor decantación conceptual y doctrinal, sus beneficiarios han sido los afectados por las acciones u omisiones del Estado, que han observado un cambio en la forma como se administra la justicia. Este cambio, aunque de manera mínima, también ha impactado la protección de los derechos e intereses colectivos. Contrario a lo que podría pensarse, las temáticas expuestas en este documento aún requieren mayores desarrollos jurisprudenciales y doctrinales, faltará ver si el Consejo de Estado de la mano con la academia colombiana es capaz de responder a este llamado y continuar ampliando la protección de los derechos difusos a través de las acciones de grupo.

6            BIBLIOGRAFÍA

Doctrina

Báez y Pérez de Tudela, Juan. Investigación cualitativa, 2a ed. rev. y act. ed. Madrid – España: ESIC, 2009.

Barbier, Sandrine. “Assurances and Guarantees of Non-Repetition.” Chap. 39, In The Law of international responsibility, edited by Crawford, James, Alain Pellet and Simon Olleson, 551-561. Oxford: Oxford University Press, 2010.

Bassiouni, Mahmoud Cherif. “International Recognition.” Chap. 7.1, In The pursuit of international criminal justice: a world study on conflicts, victimization, and post-conflict justice, edited by Bassiouni, Mahmoud Cherif. Vol. I, 575-654. Antwerp – Oxford – Portland: Intersentia, 2010.

Bermúdez Muñoz, Martín. La acción de grupo: normativa y aplicación en Colombia. Bogotá D.C. – Colombia: Universidad del Rosario, 2007.

Camargo, Pedro Pablo. Las acciones populares y de grupo: guía práctica de la Ley 472 de 1998. Bogotá D.C. – Colombia: Leyer, 2009.

Carrillo, Arturo. “Justice in context: the relevance of Inter-American Human Rights Law and practice to repairing the past.” In The handbook of reparations, edited by De Greiff, Pablo, 504-538. New York – United States of America: Oxford University Press, 2006.

Crawford, James. State responsibility: the general part. Cambridge Studies in International and Comparative Law. United Kingdom: Cambridge University Press, 2013.

Cuevas Cuevas, Eurípedes de Jesús. “De las acciones de grupo.” En XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, editado por Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 327-345. Bogotá D.C. – Colombia: Universidad Libre, 2006.

Esguerra Portocarrero, Juan Carlos. La protección constitucional del ciudadano. Bogotá D.C. – Colombia: Legis, 2004.

Gray, Christine. “The different forms of reparation: restitution.” Chap. 42.1, In The law of international responsibility, edited by Crawford, James, Alain Pellet and Simon Olleson, 589-597. Oxford: Oxford University Press, 2010.

Henao, Juan Carlos. “Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado.” Revista de derecho privado 28, (enero-junio, 2015): 277-366.

Hernández Enríquez, Alier Eduardo. “Regulación de las acciones de grupo formuladas en contra de las entidades públicas en el derecho Colombiano.” En XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, editado por Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 19-88. Bogotá D.C. – Colombia: Universidad Libre, 2005.

International Commission of Jurists. The right to a remedy and to reparation for gross human rights violations – a practitioners’ guide. Series no. 2. Bogotá D.C. – Colombia: Ediciones Antropos, 2007.

John W. Creswell. Research design: Qualitative, quantitative, and mixed methods approaches, 3rd ed. California – United States of America: Sage Publications, 2009.

Kerbrat, Yann. “Interaction between the forms of reparation.” Chap. 41, In The law of international responsibility, edited by Crawford, James, Alain Pellet and Simon Olleson, 573-587. Oxford: Oxford University Press, 2010.

Londoño Toro, Beatriz. “Algunas reflexiones sobre las acciones populares y de grupo como instrumentos de protección de derechos colectivos.” En Eficacia de las acciones constitucionales en defensa de los derechos colectivos, editado por Londoño Toro, Beatriz, 23-55. Bogotá D.C. – Colombia: Universidad del Rosario, 2003.

López Cárdenas, Carlos Mauricio y María Angélica Nieto Rodríguez. “La acción de grupo como mecanismo de reparación de daños individuales por perjuicios ambientales.” Revista de derecho público 34, (Enero – Junio, 2015): 1-31.

López Cárdenas, Carlos Mauricio. La acción de grupo: reparación por violación a los derechos humanos. Textos de jurisprudencia. Bogotá D.C. – Colombia: Universidad del Rosario, 2011.

Pasqualucci, Jo M. The practice and procedure of the Inter-American Court of Human Rights. Second Edition ed. New York: Cambridge University Press, 2013.

Redress. La rehabilitación como una forma de reparacion con arreglo al derecho internacional, editado por Ferstman, Carla. London – United Kingdom: Redress, 2009.

Roberto Hernández Sampieri, Carlos Fernández Collado y Pilar Baptista Lucio. Metodología de la investigación, 5a. ed. México: McGraw-Hill, 2010.

Shelton, Dinah. Remedies in International Human Rigths Law. Second ed. New York – United States: Oxford University Press, 2010.

Stiglitz, Gabriel. “Las acciones colectivas en protección del consumidor.” En Acciones populares y de grupo, nuevas herramientas para ejercer los derechos colectivos, editado por Defensoría del Pueblo. Vol. 5. Bogotá D.C. – Colombia: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996.

Tamayo Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil. Vol. IV. Bogotá D.C. – Colombia: Temis, 1999.

Wyler, Eric and Alain Papaux. “The different forms of reparation: satisfaction.” Chap. 42.4, In The law of international responsibility, edited by Crawford, James, Alain Pellet and Simon Olleson, 623-637. Oxford: Oxford University Press, 2010. 

Jurisprudencia internacional

– Jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional

Chorzów Factory, Serie A No. 17, sentencia de 13 de septiembre de 1928

Legal Status of Eastern Greenland, Series A/B No. 53, sentencia de 5 de abril de 1933.

– Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia

Corfu Channel case, Judgment of April 9th, 1949: I.C.J. Reports 1949, 4.

Corfu Channel case, Judgment of December 15th, 1949: I.C.J. Reports 1949, 244.

Case concerning the Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand), Merits, Judgment of 15 June 1962, I.C.J. Reports 1962, 6.

United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Judgment, I.C.J. Reports 1980, 3.

Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I.C.J. Reports 2004, 12.

Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, 136.

Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, 14.

Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment, I.C.J. Reports 2002, 3.

– Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Caso Barrios Altos Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2001. Serie C No. 87.

Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C No. 89.

Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192.

Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C No. 167.

Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 196.

– Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos

Bleier v. Uruguay, Comunicación No. 030/1978 (23 de mayo de 1978), U.N. Doc. CCPR/C/15/D/30/1978, 29 de marzo de 1982.

Almeida de Quinteros v. Uruguay, Comunicación No. 107/1981 (17 de septiembre de 1981), U.N. Doc. CCPR/C/19/D/107/1981, de 21 de julio de 1983.

Zelaya Blanco v. Nicaragua, Comunicación No. 328/1988 (20 de julio de 1988), U.N. Doc. CCPR/C/51/D/328/1988, 20 de julio de 1994.

Sterling v. Jamaica, Comunicación No. 598/1994 (18 de octubre de 1994), U.N. Doc. CCPR/C/57/D/598/1994, 22 de julio de 1996.

– Laudos arbitrales

Opinion in the Lusitania Cases, 1 november 1923, Reports of International Arbitral Awards, Vol. VII, United Nations, New York, 32-44.

S. S. I’m Alone (Canada, United States), 30 June 1933 and 5 January 1935, Reports of International Arbitral Awards, Vol. III, United Nations, New York, 1609-1618.

Affaire concernant les problèmes nés entre la Nouvelle-Zélande et la France relatifs à l’interprétation ou à l’application de deux accords conclus le 9 juillet 1986, lesquels concernaient les problèmes découlant de l’affaire du Rainbow Warrior, Sentence du 30 avril 1990, Recueil des Sentences Arbitrales, Vol. XX, Nations Unies, New York, 215-284.

Jurisprudencia nacional

– Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia

Sentencia C-569/04, de 8 de junio de 2004, M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes.

Sentencia T-033/02, de 25 de enero de 2002, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

– Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia

Auto admisorio de 12 de agosto de 2014, exp. 18001-23-33-000-2013-00298-01(AG), C.P.: Enrique Gil Botero.

Sentencia de 15 de febrero de 2001, exp. 25000-23-26-000-2000-0006-01 AG-001, C.P.: Alejandro Ordoñez Maldonado.

Sentencia de 13 de mayo de 2004, exp. AG-520012331000200200226-01. C.P.: Ricardo Hoyos Duque.

Sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-213-01B, C.P.: Ruth Stella Correa.

Sentencia de 15 de agosto de 2007, exp. AG-385-01, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

Sentencia de 18 de octubre de 2007, exp. AG-29-01, C.P.: Enrique Gil Botero.

Sentencia de 20 de febrero de 2008, exp. 16996, C.P.: Enrique Gil Botero.

Sentencia de 28 de enero de 2009, exp. 30340, C.P.: Enrique Gil Botero.

Sentencia de 26 de marzo de 2009, exp. 17994, C.P.: Enrique Gil Botero.

Sentencia de 19 de agosto de 2009, exp. 18364, C.P.: Enrique Gil Botero.

Sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 18436, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

Sentencia de 7 marzo de 2011, exp. 2003-00650-02(AG), C.P.: Enrique Gil Botero.

Sentencia de 1 de noviembre de 2012, exp. 2000-00003-04, C.P.: N/A.

Sentencia de 20 de octubre de 2014, exp. 52001-23-31-000-2001-01371-02(AG), C.P.: Enrique Gil Botero.

Sentencia de 26 de noviembre de 2014, exp. 76001-23-31-000-2003-00834-02(AG), C.P.: Hernan Andrade Rincón.

Sentencia de 29 de febrero de 2016, exp. 05001-23-31-000-2000-03491-01(AG), C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

Sentencias de Unificación. Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014, Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales ordenado mediante Acta No. 23 del 25/sep/2013.

– Jurisprudencia de otros tribunales nacionales

Corte Suprema de Justicia de Colombia, sentencia de 23 de abril de 1941, M.P. Juan A. Donado.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá – Colombia, providencia de 4 de febrero de 1997, M.P. Edgardo Villamil Portilla

Documentos

Gaceta Constitucional No. 46 de 15 de abril de 1991

Gaceta Constitucional No. 77 de 20 de mayo de 1991.

Gaceta Constitucional No. 109 de 27 de junio de 1991.

Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, A.G. Resolución 60/147, U.N. Doc. A/RES/60/147, de 16 de diciembre de 2005.

Normatividad

Constitución Política de Colombia de 1991. Publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991.

Ley 57 de 15 de abril de 1887 sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional (Código Civil). Publicada en el Diario Oficial No. 7.019 del 20 de abril de 1887.

Ley 472 de 5 de agosto de 1998 por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. Publicada en el Diario Oficial No. 43.357 de agosto 6 de 1998.

Ley 1437 de 18 de enero de 2011 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Publicada en el Diario Oficial 47.956 de enero 18 de 2011.

Notas de Rodapé

[1]     Doctor en Derecho y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad Complutense de Madrid – España, Magíster en Derecho Administrativo y abogado de la Universidad del Rosario – Colombia. Profesor de carrera académica e investigador del Grupo de Derecho Público de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Bogotá D.C. – Colombia).

Correo electrónico: carlosm.lopez@urosario.edu.co / carloslop12@hotmail.com

[2]       Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de febrero de 2016, exp. 05001-23-31-000-2000-03491-01(AG), C.P.: Danilo Rojas Betancourth (sobre el desbordamiento del rio Guatapé por aguas provenientes de una central hidroeléctrica); sentencia de 26 de noviembre de 2014, exp. 76001-23-31-000-2003-00834-02(AG), C.P.: Hernan Andrade Rincón (sobre la disminución provocada sobre el caudal de un rio que abastece a una población); Sentencia de 20 de octubre de 2014, exp. 52001-23-31-000-2001-01371-02(AG), C.P.: Enrique Gil Botero (sobre el desbordamiento del río San Francisco); Auto admisorio de 12 de agosto de 2014, exp. 18001-23-33-000-2013-00298-01(AG), C.P.: Enrique Gil Botero (sobre contaminación de pozos y reservorios adyacentes a una quebrada).

[3]       El artículo 2 de la Ley 472 de 1998 señala que “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

[4]       Así lo ha señalado, por ejemplo, la Corte Constitucional que ha indicado que “el objeto de las acciones de grupo es proteger “intereses de grupo con objeto divisible”, o “intereses plurisubjetivos”, o “derechos o intereses subjetivos homogéneos”, a diferencia de las acciones populares en las que se protegen intereses de grupo con objeto indivisible o derechos colectivos en sentido estricto: los intereses colectivos y los intereses difusos”. Corte Constitucional, Sentencia C-569/04, de 8 de junio de 2004, M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes. En el mismo sentido, Juan Carlos Henao, “Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado”, Revista de derecho privado 28 (enero-junio, 2015), pp. 281-282.

[5]       Sobre este enfoque se puede consultar: Báez y Pérez de Tudela, Juan, Investigación cualitativa, 2a ed. rev. y act. ed. (Madrid – España: ESIC, 2009); John W. Creswell, Research design: Qualitative, quantitative, and mixed methods approaches, 3rd ed. (California – United States of America: Sage Publications, 2009).

[6]       Roberto Hernández Sampieri, Carlos Fernández Collado y Pilar Baptista Lucio, Metodología de la investigación, 5a. ed. (México: McGraw-Hill, 2010), p. 9.

[7]       Este artículo establece que “Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción”. Corte Suprema de Justicia de Colombia, sentencia de 23 de abril de 1941, M.P. Juan A. Donado. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá – Colombia, providencia de 4 de febrero de 1997, M.P. Edgardo Villamil Portilla.

[8]       En la actualidad un sector reducido de la doctrina considera que las acciones de grupo pueden proceder en aquellos casos de daño contingente. Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, Vol. IV (Bogotá D.C. – Colombia: Temis, 1999), pp. 185-187.

[9]       La mayoría de los autores consideran que la norma es el primer antecedente de las acciones populares. Beatriz Londoño Toro, “Algunas reflexiones sobre las acciones populares y de grupo como instrumentos de protección de derechos colectivos,” en Eficacia de las acciones constitucionales en defensa de los derechos colectivos, ed. Beatriz Londoño Toro (Bogotá D.C. – Colombia: Universidad del Rosario, 2003), p. 28.

[10]     Cuevas Cuevas, Eurípedes de Jesús, “De las acciones de grupo,” en XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, ed. Instituto Colombiano de Derecho Procesal (Bogotá D.C. – Colombia: Universidad Libre, 2006), p. 327; Londoño Toro, Algunas reflexiones sobre las acciones populares y de grupo como instrumentos de protección de derechos colectivos, p. 28.; Martín Bermúdez Muñoz, La acción de grupo: normativa y aplicación en Colombia (Bogotá D.C. – Colombia: Universidad del Rosario, 2007), pp. 40-43; Pedro Pablo Camargo, Las acciones populares y de grupo: guía práctica de la Ley 472 de 1998 (Bogotá D.C. – Colombia: Leyer, 2009), pp. 245-247; Gabriel Stiglitz, “Las acciones colectivas en protección del consumidor,” en Acciones populares y de grupo, nuevas herramientas para ejercer los derechos colectivos, ed. Defensoría del Pueblo, Vol. 5 (Bogotá D.C. – Colombia: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996), p. 91.

[11]     Informe de ponencia denominado “Mecanismos de Protección de los Derechos Fundamentales y del Orden Jurídico”. Gaceta Constitucional No. 77 de 20 de mayo de 1991.

[12]     Este artículo establece que “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares”. Gaceta Constitucional No. 109 de 27 de junio de 1991.

[13]     En palabras de Juan Carlos Esguerra “(…) el inciso sobre las acciones de grupo ciertamente parece haber brotado dela nada y no tener explicación (…)”. Juan Carlos Esguerra Portocarrero, La protección constitucional del ciudadano (Bogotá D.C. – Colombia: Legis, 2004), p. 237.

[14]     Informe de ponencia. Gaceta Constitucional No. 46 de 15 de abril de 1991.

[15]     Alier Eduardo Hernández Enríquez, “Regulación de las acciones de grupo formuladas en contra de las entidades públicas en el derecho Colombiano,” en XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, ed. Instituto Colombiano de Derecho Procesal (Bogotá D.C. – Colombia: Universidad Libre, 2005), pp. 20-21. Informe de ponencia. Gaceta Constitucional No. 46 de 15 de abril de 1991.

[16]     A esta misma conclusión llegan Juan Carlos Esguerra y Alier Hernández. Esguerra Portocarrero, La protección constitucional del ciudadano, p. 238.; Hernández Enríquez, Regulación de las acciones de grupo formuladas en contra de las entidades públicas en el derecho Colombiano, p. 27.

[17]     Una definición complementaria se localiza en el artículo 145 de la Ley 1437 de 2011 que señala “Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo”.

[18]     Para mayor profundidad sobre algunas de estas temáticas se puede consultar: Carlos Mauricio López Cárdenas, La acción de grupo: reparación por violación a los derechos humanos (Bogotá D.C. – Colombia: Universidad del Rosario, 2011).

[19]     Asamblea General. Resolución 60/147, U.N. Doc. A/RES/60/147 de 16 de diciembre de 2005.

[20]     Esta misma situación se ha establecido para las acciones relacionadas con daños de carácter individual. Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 18436, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia de 26 de marzo de 2009, exp. 17994, C.P.: Enrique Gil Botero y Sentencia de 20 de febrero de 2008, exp. 16996, C.P.: Enrique Gil Botero.

[21]     Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de octubre de 2007, exp. AG-29-01, C.P.: Enrique Gil Botero.

[22]     Es preciso señalar que el Consejo de Estado ha determinado que la reparación de daños inmateriales en la jurisprudencia contenciosa, puede adquirir la forma de reparación por el i) perjuicio material,; ii) por daños a bienes constitucional o convencionalmente protegidos y iii) por el daño a la salud. Las sentencias de unificación se encuentran recopiladas en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014, Referentes para la reparación de perjuicios Inmateriales ordenado mediante Acta No. 23 del 25/sep/2013.

[23]     Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de octubre de 2007, exp. AG-29-01, C.P.: Enrique Gil Botero. Según Barbosa, la reparación es un término genérico que comprende “(…) las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido (mientras que) la indemnización es un concepto específico dentro de la categoría genérica de la reparación”.

[24]     Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1 de noviembre de 2012, exp. 2000-00003-04, C.P.: N/A.

[25]     James Crawford, State responsibility: the general part (United Kingdom: Cambridge University Press, 2013), p. 510; Yann Kerbrat, “Interaction between the forms of reparation,” in The law of international responsibility, eds. James Crawford, Alain Pellet and Simon Olleson (Oxford: Oxford University Press, 2010), p. 573; Dinah Shelton, Remedies in International Human Rigths Law, Second ed. (New York – United States: Oxford University Press, 2010), p. 272.; International Commission of Jurists, The right to a remedy and to reparation for gross human rights violations – a practitioners’ guide (Bogotá D.C. – Colombia: Ediciones Antropos, 2007), pp. 113-114.; Mahmoud Cherif Bassiouni, “International recognition,” in The pursuit of international criminal justice: a world study on conflicts, victimization, and post-conflict justice, ed. Mahmoud Cherif Bassiouni, Vol. I (Antwerp – Oxford – Portland: Intersentia, 2010), p, 643. En la jurisprudencia internacional se podría consultar: CIJ. Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, 14, p. 103, párr. 273.

[26]     En la jurisprudencia internacional, consultar: CPJI. Chorzów Factory, Serie A No. 17, sentencia de 13 de septiembre de 1928, pp. 47-48. CIJ. Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I.C.J. Reports 2004, 12, pp. 59-60, párrs. 121-123 y Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, 136, p. 198, párrs. 152-153. Christine Gray, “The different forms of reparation: restitution,” in The law of international responsibility, eds. James Crawford, Alain Pellet and Simon Olleson (Oxford: Oxford University Press, 2010), pp. 596-597.

[27]     Algunos ejemplos emblemáticos son: CIJ United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Judgment, I.C.J. Reports 1980, 3, pp. 44-45; Case concerning the Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand), Merits, Judgment of 15 June 1962, I.C.J. Reports 1962, 6, pp. 36-37 y Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory…, p. 196, párr. 145.

[28]     Sobre el particular se pueden analizar los casos: CPJI. Legal Status of Eastern GreenlandSeries A/B No. 53, sentencia de 5 de abril de 1933, p. 75. CIJ. Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment, I.C.J. Reports 2002, 3, p. 32, párr. 76.

[29]     En este caso en particular la sentencia señala que la medida es una indemnización, no obstante, al revisar la parte motiva de la sentencia la orden se refiere a una verdadera restitución, en los siguientes términos: “la devolución a todos los usuarios del servicio de alumbrado público del Municipio de Montería de los estratos socioeconómicos 5 y 6 y de los sectores comercial e industrial las sumas cobradas en exceso debidamente actualizadas”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 marzo de 2011, exp. 2003-00650-02(AG), C.P.: Enrique Gil Botero.

[30]     En específico la sentencia señala “cabe aclarar respecto de las consideraciones del Tribunal, que su interpretación sobre los derechos que pueden ser objeto de las acciones de grupo no es acertada, en la medida que estas no sólo proceden en defensa de los derechos e intereses colectivos, pues en el mismo texto legal se ordena su procedencia para resarcir “perjuicios individuales” a los integrantes del grupo, sin hacerse distinciones entre derechos e intereses colectivos y derechos e intereses individuales. En suma, nada se opone a que concurran para una acción de grupo unos y otros derechos e intereses”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 15 de febrero de 2001, exp. 25000-23-26-000-2000-0006-01 AG-001, C.P.: Alejandro Ordoñez Maldonado.

[31]     Numeral Décimo Séptimo de la parte resolutiva de la sentencia de 20 de mayo de 2009. En segunda instancia, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, estableció que la medida ordenada no guardaba relación con la reparación del daño, por una cuestión de carácter procedimental. Una revisión de este caso se localiza en: Carlos Mauricio López Cárdenas y María Angélica Nieto Rodríguez, “La acción de grupo como mecanismo de reparación de daños individuales por perjuicios ambientales,” Revista de derecho público 34 (Enero – Junio, 2015), 1-31.

[32]     CPJI. Chorzów Factory…, pp. 47-48. CIJ. Corfu Channel case, Judgment of December 15th, 1949: I.C.J. Reports 1949, 244, p. 249. Crawford, State responsibility: the general part, p. 517.

[33]     Así, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas ha señalado que los Estados en la práctica deberían de otorgar indemnizaciones cuando no es posible restituir la situación. Comité DH. Bleier v. Uruguay, Comunicación No. 030/1978 (23 de mayo de 1978), U.N. Doc. CCPR/C/15/D/30/1978, 29 de marzo de 1982, párr. 5; Almeida de Quinteros v. Uruguay, Comunicación No. 107/1981 (17 de septiembre de 1981), U.N. Doc. CCPR/C/19/D/107/1981, de 21 de julio de 1983, párr. 138; Sterling v. Jamaica, Comunicación No. 598/1994 (18 de octubre de 1994), U.N. Doc. CCPR/C/57/D/598/1994, 22 de julio de 1996, párr. 10 y Zelaya Blanco v. Nicaragua, Comunicación No. 328/1988 (20 de julio de 1988), U.N. Doc. CCPR/C/51/D/328/1988, 20 de julio de 1994, párr. 11.

[34]     Opinion in the Lusitania Cases, 1 november 1923, Reports of International Arbitral Awards, Vol. VII, United Nations, New York, 32-44, p. 40.

[35]     Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de noviembre de 2014, exp. 2074912 76001-23-31-000-2003-00834-02 AG, C.P.: Hernán Andrade Rincón y Sentencias de 20 de octubre de 2014, exp. 52001-23-31-000-2001-01371-02(AG), C.P.: Enrique Gil Botero.

[36]     El Consejo de Estado ha indicado que “(…) constituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen. No es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica, abandonando todo cuanto poseen, como única alternativa para salvar sus vidas, conservar su integridad física o su libertad, sufriendo todo tipo de carencias y sin la certeza del retorno, pero sí de ver aún más menguada su precaria condición económica, social y cultural. Quienes se desplazan forzadamente experimentan, sin ninguna duda, un gran sufrimiento, por la vulneración múltiple, masiva y continua de los derechos fundamentales (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-213-01B, C.P.: Ruth Stella Correa y Sentencia de 15 de agosto de 2007, exp. AG-385-01, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

[37]     Arturo Carrillo, “Justice in context: the relevance of Inter-American Human Rights Law and practice to repairing the past,” in The handbook of reparations, ed. Pablo De Greiff (New York – United States of America: Oxford University Press, 2006), p. 512; Shelton, Remedies in International Human Rigths Law, p. 275. Sobre el significado de la rehabilitación en: Redress, La rehabilitación como una forma de reparacion con arreglo al derecho internacional, ed. Carla Ferstman (London – United Kingdom: Redress, 2009), p. 8-11.

[38]     Principio 21. A.G. Res 60/147. U.N. Doc. A/RES/60/147, de 21 de marzo de 2006.

[39]     Ejemplos de situaciones de este tipo de medidas en la práctica de reparaciones en el sistema interamericano de protección de derechos humanos: Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2001. Serie C No. 87, párr. 42; Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C No. 89, párr. 36 y 37; Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192, párr. 227; Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C No. 167, párr. 200 y Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 196, párr. 207 a 209.

[40]     Consejo de Estado. Sentencia de 13 de mayo de 2004, exp. exp. AG-520012331000200200226-01. C.P.: Ricardo Hoyos Duque.

[41]     Crawford, State responsibility: the general part, p. 527. Ejemplos en la jurisprudencia internacional: Affaire concernant les problèmes nés entre la Nouvelle-Zélande et la France relatifs à l’interprétation ou à l’application de deux accords conclus le 9 juillet 1986, lesquels concernaient les problèmes découlant de l’affaire du Rainbow Warrior, Sentence du 30 avril 1990, Recueil des Sentences Arbitrales, Vol. XX, Nations Unies, New York, 215-284, pp. 272-273, párr. 122 y S. S. I’m Alone (Canada, United States), 30 June 1933 and 5 January 1935, Reports of International Arbitral Awards, Vol. III, United Nations, New York, pp. 1609-1618.

[42]     Wyler and Alain Papaux, “The different forms of reparation: satisfaction”, In The law of international responsibility, eds. James Crawford, Alain Pellet y Simon Olleson (Oxford: Oxford University Press, 2010), pp. 623-626; Jo M. Pasqualucci, The practice and procedure of the Inter-American Court of Human Rights, Second Edition ed. (New York: Cambridge University Press, 2013), p. 204.

[43]     CIJ. Corfu Channel case, Judgment of April 9th, 1949: I.C.J. Reports 1949, 4, p. 36 y S. S. I’m Alone (Canada, United States)…, pp. 1609-1618.

[44]     Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de enero de 2009, exp. 30340, C.P.: Enrique Gil Botero

[45]     Carrillo, Justice in context: the relevance of Inter-American Human Rights Law and practice to repairing the past, p. 526.

[46]     Sandrine Barbier, “Assurances and guarantees of non-repetition”, In The law of international responsibility, eds. James Crawford, Alain Pellet y Simon Olleson (Oxford: Oxford University Press, 2010), p. 551.

[47]     En algunos casos el Consejo de Estado sólo ha optado por exhortar a las autoridades a tomar ciertas medidas, como en el caso del desbordamiento del rio Guatapé, en el que señaló que “la alcaldía Municipal de San Rafael y la gobernación de Antioquia (…)como máxima autoridad ambiental en la jurisdicción de San Rafael, y en atención a sus obligaciones en materia prevención de desastres, control de erosión, manejo de cauces, reforestación, entre otras, adelanten las medidas necesarias con el fin de solucionar de manera definitiva la situación de aquellos habitantes que no hayan hecho parte de la acción de grupo ya resuelta y que puedan resultar damnificados por tener predios e inmuebles en zonas de alto riesgo por inundación”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de febrero de 2016, exp. 05001-23-31-000-2000-03491-01(AG), C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

[48]     Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1 de noviembre de 2012, exp. 2000-00003-04, C.P.: N/A

[49]     Corte Constitucional, Sentencia T-033/02, de 25 de enero de 2002, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

[50]     En el anterior Código Contencioso Administrativo –Decreto 1 de 2 de enero de 1984– se localizaba el principio de congruencia en el artículo 59, el cual señalaba que “La decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes”.

[51]     La Corte Constitucional ha señalado al respecto que “la prohibición de la reformatio in pejus tiene plena aplicabilidad en materias administrativas, tanto en el agotamiento de la vía gubernativa como en el desarrollo del procedimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, circunstancia que se origina en la interpretación armónica y sistemática de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, logrando de esta manera hacer efectivo el derecho al debido proceso y por ende de los demás principios y derechos constitucionales que guardan correspondencia con dicha institución jurídica. De suerte que la congruencia y la prohibición de la no reformatio in pejus, limitan la actuación de la Administración en aras de la transparencia, legalidad y garantía en la actuación administrativa”. Corte Constitucional, Sentencia T-033/02, de 25 de enero de 2002, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

[52]     Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1 de noviembre de 2012, exp. 2000-00003-04, C.P.: N/A y Sentencia de 19 de agosto de 2009, exp. 18364, C.P.: Enrique Gil Botero.

[53]     Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado “Los anteriores planteamientos, en modo alguno, desconocen los principios de jurisdicción rogada y de congruencia (artículo 305 del C.P.C.), toda vez que frente a graves violaciones de derechos humanos (v.gr. crímenes de lesa humanidad), el ordenamiento jurídico interno debe ceder frente al internacional, en tanto este último impone la obligación a los Estados, a los diferentes órganos que los integran –incluida la Rama Judicial del Poder Público–, de adoptar todas las medidas tendientes a la protección y reparación de esas garantías del individuo. Por ende, el principio de reparación integral cobra mayor fuerza en aquellos eventos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo, debe decidir asuntos relacionados con presuntos desconocimientos de las garantías fundamentales del ser humano, por cuanto en tales supuestos el ordenamiento jurídico interno e internacional, lo dota de una serie de herramientas e instrumentos para procurar el restablecimiento de los derechos. “La anterior óptica no implica, en ningún sentido, el desconocimiento de los postulados de índole procesal trazados por el legislador, sino que, por el contrario, representa la correcta y adecuada armonización de las reglas jurídicas del sistema interno, con los principios y normas que protegen al ser humano a nivel internacional, la mayoría de las cuales, han sido suscritas y ratificadas por Colombia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 2008, exp. 16996, C.P.: Enrique Gil Botero.