Crisis de la Justicia y Aspectos Problemáticos del Proceso Penal Español

CRISIS OF JUSTICE AND PROBLEMATIC ASPECTS OF THE SPANISH CRIMINAL PROCEEDINGS[1]

Francisco Ortego Pérez[2]

Resumen: El presente artículo analiza la situación de la justicia penal en España. Además, también se analizan determinadas materias especialmente controvertidas del proceso penal tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 por las Ley Orgánica 13/2015 y la Ley 41/2015, incluyendo propuestas de mejoras legislativas.

Palabras clave: Sistema acusatorio. Instrucción judicial. Ministerio Fiscal. Investigado. Procesado/Encausado. Acción popular.

Abstract: This article analyzes the situation of criminal justice in Spain. In addition, it also analyzes particularly controversial matters of the criminal process after the reform of the Spanish Criminal Procedure Act of 1882 by Law 13/2015 and Law 41/2015, including proposals for legislative improvements.

Keywords: Accusatory system. Judicial inquiry. Public prosecutor. Investigated/ Indicted. Popular accusation.

1            INTRODUCCIÓN

Uno de los temas recurrentes, corroborado por diferentes encuestas e informes, y principalmente por la opinión de buena parte de la ciudadanía, es el de la crisis de la Justicia[3].

A principios de octubre de 2015 tuve la ocasión de impartir una ponencia sobre este tema en el I Simposio Internacional CONSINTER celebrado en Barcelona durante los días 6, 7 y 8 de aquel mes. Incido especialmente en las fechas de aquel Congreso porque justo el día anterior el Boletín Oficial del Estado publicaba la promulgación de dos leyes que acometían una importante reforma en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española.

Conviene recordar, no obstante, que las intenciones legislativas previas eran mucho más ambiciosas, ya que la pretensión inicial que se anunciaba desde hace tiempo en España era el de promulgar un nuevo y moderno Código Procesal Penal que sustituyese a la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim), texto normativo que data de 1882. Los intentos hasta el momento habían sido varios pero estériles, y lo que parecía que pudiera convertirse en la “gran reforma” integral del proceso penal español, quedó finalmente reducida a una nueva reforma parcial mediante la promulgación de la Ley Orgánica 13/2015 de 5 de octubre, y la Ley 41/2015 de 5 de octubre, muy alejadas de las expectativas iniciales.

La finalidad de dichas leyes fue fortalecer las garantías procesales –con especial atención al derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso–, incluir medidas tendentes a agilizar la justicia penal y regular novedosas medidas de investigación tecnológicas para adecuar la respuesta legislativa a nuevas formas de criminalidad como los delitos económicos o el cibercrimen[4].

Sin desconocer la importancia práctica de la reforma procesal de octubre de 2015 hay que significar que al fin y al cabo se trató una reforma más sobre un buen pero viejo texto normativo que acusaba ya en demasía la técnica del “parcheo” legislativo. En algunos casos se adecuó la LECrim a ciertas materias cuya regulación resultaba necesaria (intervención del derecho al secreto de las comunicaciones, doble instancia penal, etc.), aunque otras quedaron sin respuesta. Por este motivo,

más que explicar las principales novedades de aquellas normas, me centraré en algunas cuestiones que no han recibido un tratamiento legal adecuado, ya que por encima del interés de lo novedoso estimo más oportuno exponer algunos de los problemas que presenta el proceso penal en España y de cómo el legislador pretendía, y en algún caso, ha tratado de hacerles frente.

2            CRISIS Y GRADO DE EFICACIA DE LA JUSTICIA PENAL

A pesar de que algunos de los problemas clásicos de la justicia penal suelen ser problemas compartidos por países de nuestro entorno cultural más cercano, hablar de crisis o de ineficacia de la justicia se ha convertido en una especie de repetitivo mantra.

Del famoso “Libro Blanco”, informe elaborado hace años por el propio Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) sobre el estado de la Justicia, se ha dicho que realidad muestra los agujeros negros de la misma. De los innumerables diagnósticos que se elaboran algunos suelen concluir con un sombrío panorama, otros no son tan catastrofistas, aunque de lege ferenda todos suelen terminar propugnando un elenco de medidas consideradas en cada momento como las más adecuadas para combatir aquella pesada carga. En ocasiones, algunas de las propuestas tienden a ensalzar el Derecho comparado con el consiguiente riesgo de incurrir en una especie de McDonalización, entendida como la tentación de importar instituciones extrañas, cuyo efecto puede ser “tóxico” pues no se sabe cómo van a funcionar o a poder aplicarse en nuestro ordenamiento jurídico, en detrimento de infravalorar otras instituciones propias hasta el punto de considerarlas perturbadoras o innecesarias[5].

Pero en cuanto a los males endémicos generalmente se alude a factores tan diversos como la lentitud, los costes y a una cierta ineficacia del sistema estatal de Justicia. Por lo que atañe al enjuiciamiento criminal la lentitud del proceso ha sido relacionada primordialmente con una excesiva duración de la etapa de investigación, circunstancia que trasciende al devenir del proceso mismo. Y es que, cualquier análisis debe valorarse necesariamente en términos de efectividad, pues de la eficacia del propio proceso depende la efectividad de la tutela de los ciudadanos, para que no se produzca la paradoja de que el justiciable resulte perjudicado por un sistema de justicia creado para protegerle[6]. En este sentido hay que destacar muy especialmente la Ley 4/2015 de 27 de abril, por la que se aprueba el Estatuto de la Víctima del Delito que ha tratado de reparar el tradicional olvido de la víctima en el proceso penal, mediante el reconocimiento de un elenco de derechos básicos y un reforzamiento de su intervención procesal, y que también modificó determinados preceptos de la LECrim.

Como decía, los problemas más acuciantes de la justicia penal se sintetizan en la confluencia de factores normativos, materiales y personales.

a) Comenzando respecto al instrumento normativo vaya por delante mi reconocimiento a la vigente LECrim como una de las mejores leyes promulgadas en España, que en su día puso a la legislación procesal penal española en cabeza de los Códigos europeos de la época. No solo plasmó la recepción del acusatorio mixto con la consiguiente superación de un modelo netamente inquisitivo, sino que lo mejoró con ciertas singularidades propias, tales como el amplio sistema de legitimación activa que reconoce para el ejercicio de la acción penal además del respeto hacia los derechos del imputado, con la pretensión de que ni la búsqueda de la verdad material ni el éxito del proceso penal se lograran en detrimento de los derechos del sujeto pasivo. Su propia Exposición de Motivos lo recuerda cuando otorga prevalencia a esos derechos aun a costa del sacrificio de “un interés mal entendido del Estado”, aspecto clave en la persecución que siempre caracterizó a la justicia inquisitiva. Así fue como mediante la adopción de principios liberales nuestra vieja LECrim culminó la evolución político-jurídica del siglo XIX en el campo del proceso penal[7].

Pero después de ciento años de vigencia y más de setenta reformas legales demuestra ser un texto parcheado, desnaturalizado en algunos de sus principios, y fragmentado en cuanto a la diversidad de procedimientos existentes. A pesar de estas circunstancias las reformas procesales de 2015 la han revitalizado, pues como dijo el a la sazón Ministro de Justicia, Sr. Rafael CATALÁ, de la misma manera que las virtuosas manos de un cirujano no pueden lograr nada sin el instrumental adecuado, los jueces y magistrados necesitan ser dotados de las herramientas procesales para hacer su labor con eficacia, razón por la que las reformas de 2015 han tratado de convertir a la LECrim en esa nueva herramienta útil[8]. Mientras tanto, se permanece a la espera de un futuro Código Procesal Penal capaz de afrontar los retos y necesidades de la justicia en el siglo XXI.

b) También es una constante la denuncia de la falta de medios materiales y personales con los que afrontar la ingente cantidad de asuntos que anualmente se registran en la jurisdicción penal. A las condiciones de trabajo existentes en algunos Juzgados se une el lamento de que el número de jueces y fiscales es muy inferior al del resto de países de la Unión Europea[9], lo que tratándose de un factor presupuestario se ha sobrellevado durante los años más duros de la crisis económica, en los que sorprendentemente no se incrementó el número de causas penales.

Y es que tampoco puede pasar desapercibido el realismo de los datos que arroja la jurisdicción penal en España; datos que abocan a una saturación de causas ante los Juzgados y Tribunales. Bastaría con algunos ejemplos cuantitativos para formarse una idea aproximada del estado de la cuestión. En el año 2008, a raíz del mediático caso por el homicidio de una menor (Caso Mari Luz), cuyo agresor estuvo eludiendo el ingreso en prisión por una condena anterior por pederastia desde 2002 tras una secuencia de errores judiciales, el informe elaborado por el Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial puso de relieve que los Juzgados del orden penal acumulaban ya entonces 270.000 sentencias pendientes de ejecución, 56.000 de las cuales correspondían a Cataluña. A ello hay que añadir que España es el país en el que se tramitan y celebran más juicios penales de toda la Unión Europea[10].

Los datos ofrecidos por el CGPJ y por la Fiscalía General del Estado (F.G.E.) con anterioridad a las reformas procesales de 2015demuestran las estadísticas. En el año 2014 la tasa de litigiosidad en términos generales aumentó tras cuatro años a la baja, registrándose un total de 8.653.160 asuntos, de los que la jurisdicción penal ingresó 6.173.019 asuntos, aunque curiosamente con una disminución del 2,1 por ciento respecto al año 2013 (habiéndose resuelto 6.281.891 asuntos y quedando en trámite 974.878 asuntos).

De dichos datos hay que tener muy en cuenta lo que suponen para este orden jurisdiccional las infracciones penales de menor gravedad: el número de juicios de faltas fue de 1.098.104 en 2014 y de 907.103 el año 2013 según las Memorias de la F.G.E. correspondientes a 2014 y 2015 respectivamente, que reflejan un significativo repunte tras el descenso experimentado respecto a ejercicios anteriores. El grueso de los procedimientos registrados lo conformaron los más de cuatro millones de diligencias previas (4.059.205), por lo que tal como refiere su Memoria anual, “la Fiscalía centra su protagonismo en las diligencias de investigación que incoa además de las calificaciones que formula” (pág. 594). Aunque el número de sumarios es ciertamente muy residual, este dato proporciona una idea nítida de la complejidad de la instrucción penal, etapa cuya configuración legal se consideró como uno de los principales defectos en la justicia penal.

En la actualidad, la última Memoria de la F.G.E. presentada en 2016 refleja que en el año 2015 se incoaron 498.526 procedimientos penales menos que durante 2014, lo que representa una disminución del 10%. Las causas de este descenso se debieron en su mayor parte a la despenalización de algunas conductas que hasta el 1 de julio de 2015 eran constitutivas de faltas, y en menor medida a la entrada en vigor de la reforma de la LECrim de octubre de 2015 sobre el nuevo régimen respecto a la remisión de los atestados policiales sin autor conocido a los juzgados[11].

3            ALGUNAS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DEL PROCESO PENAL

Para no incurrir en una larga enumeración me centraré tan solo en el análisis de tres cuestiones polémicas: a) la primera hace referencia al modelo procesal y a la incidencia que tiene en el mismo la etapa de investigación; b) la segunda se refiere al sujeto pasivo del proceso y a determinados problemas derivados de la imputación; y, c) en último término, a la legitimación para acusar mediante la acción popular, institución que en los últimos tiempos también ha sufrido ciertos vaivenes.

3.1         El modelo procesal penal y la crisis de la instrucción judicial. La investigación a cargo del Fiscal

Muchos de los problemas que aquejan al enjuiciamiento penal se han centrando en la configuración legal de la instrucción, bien por sus reminiscencias inquisitivas, bien por consecuencias prácticas como una tradicional lentitud.

Concebida inicialmente como una investigación de carácter breve, tal como se desprende de su carácter “sumario”, la instrucción acabó convertida en la praxis en un estadio procesal lento y de duración excesiva, en gran medida por la duplicidad de actuaciones que desarrollan tanto la policía judicial como los jueces y fiscales. Aunque ligada a la complejidad en la investigación de ciertos delitos, en la práctica forense esa lentitud de la instrucción terminó por convertirse en un serio lastre en la tramitación de buena parte de las causas penales.

El propio Presidente del Tribunal Supremo incidía a finales de 2014 en la obsolescencia del instrumento legal a la par que reclamaba su reforma procesal afirmando que el sistema de instrucción de la decimonónica LECrim estaba pensado para el pequeño delincuente pero no para el gran defraudador, lo que suponía de facto una considerable traba en la lucha contra la corrupción y los delitos económicos. De ahí que la obsolescencia de la LECrim se contempló como una consecuencia directa de la vetusta y deficiente regulación de la instrucción, que llevó a reclamar al entonces Fiscal General del Estado (Sr. Torres-Dulce) reformas inaplazables por más tiempo, como eran la regulación adecuada de las medidas de investigación limitativas al derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y las precisas para potenciar las funciones investigadoras del Ministerio Público mediante la creación de unidades de investigación integradas por Fiscales especializados, que deberían estar asistidas por unidades adscritas de policías y expertos en materias contables, financieras y en otras ramas de pericia técnica[12].

Ni que decir tiene que lo que se encontraba en entredicho era la configuración del propio modelo procesal. Cuando se habla sistemas procesales penales suele traerse a colación la clásica dicotomía entre el acusatorio y el inquisitivo, aunque hoy resulte más frecuente referirse al adversarial frente al modelo inquisitivo[13]. En ocasiones se aduce que esa pretendida contraposición entre uno y otro no deja de ser algo ya periclitado, que ha agotado su utilidad más allá de lo meramente académico, si se tiene en cuenta que lo primordial en el proceso penal moderno es la presencia de una serie de elementos mínimos que conforman la base del “juicio justo” o due process o law. Estaríamos hablando de principios y exigencias tales como la imparcialidad del juzgador, el fortalecimiento e inviolabilidad del derecho de defensa, la garantía de la presunción de inocencia, así como la publicidad y contradicción del juicio, entre otras. Pero obviamente hay también otros aspectos que se proyectan especialmente sobre la etapa de instrucción y que inciden altamente en la configuración del modelo.

La LECrim española acogió el sistema acusatorio formal o mixto como una especie de síntesis o híbrido entre los dos sistemas anteriores. Frente a la ausencia de sensibilidad social para la persecución del delito mostrada por el sistema acusatorio puro, lo que se refleja en la despreocupación del Estado por la persecución y en la elección de un sistema de justicia popular, y frente a la clásica concentración funcional en manos del juez inquisidor, la LECrim adoptó el modelo napoleónico del Código de Instrucción Criminal francés de 1808. Encomendó la competencia para instruir las causas penales a un juez distinto del Tribunal decisor, aunque con un enorme poder en la dirección de la investigación que choca con la función que a su vez debe ostentar en cuanto garante de los derechos del imputado. Una especie de chirriante contradicción que ha mostrado al juez instructor como un juez “heredero del inquisidor” y que ha llevado a cuestionar su adecuación constitucional[14].

Por ello, sustituir el modelo de instrucción judicial constituía uno de los ejes de la pretendida pero frustrada reforma integral del proceso penal en España.

Conviene recordar asimismo que una de las razones que inspiraron la gran reforma de la StPO en Alemania fue precisamente la lentitud de la instrucción judicial, considerada como la principal causa de los retrasos padecidos en la tramitación de los procesos, circunstancia que motivó la conversión del Ministerio Fiscal en “señor y verdadero protagonista del procedimiento de investigación”[15].

En ocasiones, se ha dicho que la sustitución del juez instructor por el fiscal investigador acabaría con un reducto inquisitivo incrustado en la ley. Pero la instrucción está al servicio del juicio de acusación, sirve a la decisión entre sobreseer la causa o abrir el juicio oral, aunque la forma de proceder de la mayoría de los Jueces terminara por convertirla en una exhaustiva búsqueda de los elementos probatorios.

Sin embargo, es preciso matizar aquellas objeciones. Bien es verdad que la instrucción judicial se inspira en la máxima inquisitiva en el sentido de que inquirir es investigar. Otra cosa bien distinta es atribuir al término “inquisitivo” una connotación peyorativa equiparable a un proceso carente de las garantías procesales más básicas. En este sentido, el preámbulo del Borrador de Código Procesal Penal de 2013, concibe al Juez instructor como heredero del inquisidor bajo el argumento de que la LECrim ideó un juez llamado a “esclarecer la verdad desde la sospecha contra el imputado circunstancia que compromete su neutralidad como garante de los derechos fundamentales y le hace perder su imparcialidad para la emisión del juicio de acusación”.

Todo ello contribuye a que en ocasiones se afirme que la apuesta del legislador debería tender hacia un reforzamiento de la máxima acusatoria que aproximara el proceso penal español a un auténtico adversary system, hacia un modelo adversativo como superación del acusatorio mixto implantado en 1882[16]. Sin embargo, el modelo adversativo del proceso anglosajón se estructura como una disputa entre partes –acusador y acusado– que se desarrolla ante un tercero, actuando el Juez de manera pasiva[17]. En ese modelo no existe una etapa de instrucción propiamente dicha encomendada ni a un Juez ni tampoco a un Fiscal, al ser la Policía quien asume extraprocesalmente la función investigadora. Y tampoco creo que el Fiscal se caracterizara por una escrupulosa pasividad si su intervención procesal conllevara, además de la dirección de la investigación, la legitimación para ejercitar la acción penal como acusador público. Si a CARNELUTTI la imparcialidad del Ministerio Fiscal le evocaba el viejo problema geométrico de la cuadratura del círculo[18], dotarle de nuevas atribuciones todavía haría más irresoluble aquel viejo problema.

Por ello, algunas valoraciones previas respecto a los borradores del Código procesal penal anunciaban que el mero cambio en la figura del director de la investigación no lograba erradicar por completo un proceso inquisitivo en pro de uno más acusatorio, sino que las atribuciones del Ministerio Fiscal son tan amplias que es posible pensar en un proceso inquisitorial que cambia de órgano, pasando a manos de la Fiscalía. Debería ser la figura del Juez de Garantías el factor de equilibrio que permitiera un acierto distanciamiento del Fiscal con lo que implica la dirección de la etapa de investigación.

Tampoco puede eludirse otra de los clásicos argumentos contrarios a conferir la dirección de la primera etapa del proceso penal al Ministerio Público: me refiero a la evidente politización que tiene en el sistema español el modo de designación del Fiscal General del Estado y a sus consecuencias directas. Ningún Gobierno renuncia sin más al control de la Fiscalía teniendo en cuenta el principio de dependencia jerárquica por la que aquélla se rige, por lo que dicha dependencia se convierte en una seria objeción para una investigación objetiva e imparcial[19], circunstancia que se deja sentir especialmente en determinados procesos altamente politizados.

Pero el Juez instructor, antaño figura clave de nuestro procesal a la que parecía que no se le concedía la más mínima oportunidad de supervivencia ha terminado por resistir el cambio de modelo. Cuando miembros de la clase política comenzaron a declarar en los Juzgados de Instrucción por lacerantes casos de corrupción y terrorismo, advirtieron de primera mano el poder del Juez instructor, y siendo ésta quien legisla no tardó en poner coto a una figura que por su independencia no se encuentra sometida más que al imperio de la ley[20]. Por ello en realidad lo importante no es quién instruye sino cómo se instruye.

3.2         El sujeto pasivo: de imputado a “investigado” y “encausado”

Otro aspecto relevante es el que conlleva la adquisición de la categoría de imputado[21]. No en vano la imputación ha llegado a ser considerada como una especie de palabra maldita ligada al secular binomio entre sospecha y culpa[22].

En los últimos años se produjo una deformación tan intensa respecto al tratamiento del sujeto pasivo del proceso penal, que con frecuencia la imputación terminó por identificarse con un juicio anticipado de culpabilidad, anomalía manifiestamente incompatible con el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La asunción del estatus de imputado se convierte en una pesada losa que produce lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo denominó “efecto estigmatizador”. La comparecencia ante un Juzgado en calidad de imputado o el mero anuncio de la imputación suponen de por sí una fuerte dosis de negatividad que según las personas y los asuntos puede llegar a tener una enorme trascendencia. Paradójicamente, uno de los mayores logros de la LECrim fue el de reforzar el estatus del sujeto pasivo del proceso mediante el reconocimiento del derecho de defensa como garantía frente a la imputación formal. Sin perjuicio de la carga negativa que comporta toda imputación, la atribución del estatus de imputado tiene como finalidad básica la de garantizar la defensa, además de delimitar objetivamente el ámbito de la investigación para impedir una inquisitio generalis sobre la persona investigada.

La vigente LECrim utiliza una gran riqueza terminológica para referirse al sujeto pasivo en distintos estadios procesales. Expresiones tales como querellado (art. 272), sospechoso (363), inculpado (368), procesado (384), imputado (505.2), presunto reo (512), o acusado (687), han favorecido esa sesgada asimilación social entre quien provisionalmente tan solo es objeto de imputación y quien verdaderamente es acusado.

A ello ha coadyuvado los devastadores efectos que producen los “juicios paralelos”, que aumentan su carácter noticioso por la fuga informativa de la fase de instrucción, situación que produce lo que el Ministro de Justicia, Sr. Catalá, calificó como un constante “martilleo” para algunos imputados. Y es que con frecuencia se ha asistido a modernos linchamientos mediáticos por obra y gracia de los mass media. tan solo hace falta comprobar cómo se practican y televisan ciertas detenciones y registros, traslados de detenidos, y hasta la publicación de transcripciones de escuchas telefónicas en sumarios declarados secretos o de otros datos privados de los sujetos investigados que propician esa nueva modalidad de populismo punitivo conocida como pena del telediario. Una situación especialmente agravada en la actualidad por la crisis económica y los cuantiosos casos de corrupción política y empresarial. Estas circunstancias motivaron la reforma del art. 520 de la LECrim para garantizar que tanto la práctica de la detención como la prisión provisional se practicasen en la forma menos perjudicial para el detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio.

Cada anunciado intento de reforma de la LECrim apostaba por la redefinición del estatus de imputado, lo que obviamente había de acompañarse por un conjunto de medidas eficaces para paliar la negativa connotación adquirida en la práctica por dicha condición procesal, habida cuenta de que “investigar no es acusar”.

En esa línea, el borrador de Código Procesal Penal presentado por el Ministerio de Justicia el 25 febrero de 2013, decepcionó al proponer un cambio de vocablo como fórmula magistral para atajar el funesto deterioro del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Entonces se dijo que la persona a quien se atribuye el hecho punible pasaría a denominarse “encausado”, cambio terminológico que justificaba en que así “se pretende evitar el estigma social que acompaña al término imputado”. Una expresión –aseguraba–, “de mayor neutralidad, pero suficientemente significativa de la posición del sujeto pasivo dentro del procesoy que remarca “una cualidad esencial definitoria del status de parte pasivamente legitimada, de la que nace, entre otros, el derecho fundamental a la defensa[23].

Como es sabido, la reforma procesal por la L.O. 13/2015 consumó la modificación del término “imputado”, para pasar a denominarse “investigado” en la primera fase procesal y “encausado” solo cuando se formaliza la imputación una vez concluida la instrucción. Lo más sorprendente es que no ha erradico en su totalidad las menciones al “imputado”, término que la LECrim sigue utilizando todavía en diversos artículos[24], y que “encausado” no deja de ser la asimilación del termino procesado para el procedimiento abreviado.

Se trata de una desafortunada reforma que es irrelevante para remediar los consabidos problemas inherentes a la imputación. El diccionario de la Lengua de la Real Academia Española otorga a “imputar” el significado de “atribuir a otro algún acto, delito o culpa”, lo que posee una connotación tan negativa como la que ya comportan las recientes categorías de investigado y encausado. El reproche jurídico-social que conlleva la imputación penal lo recogió la E. de M de la LECrim cuando alude a aquél que “tenga la inmensa desgracia de verse sometido a un procedimiento criminal”, y que luego ha reflejado la jurisprudencia al acuñar la expresión del “efecto estigmatizador de la imputación” (Auto del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1996, Causa Especial núm. 2539/1995, “caso del GAL”).

3.3         La acción popular: problemas que plantea y propuestas de reforma

La acción popular se contempla en el Derecho español como uno de los cauces que permiten la participación ciudadana en la Administración de Justicia (arts. 125 C.E., 101 y 270 de la LECrim, además de la mención expresa que hacen los arts. 19 y 406 de la LOPJ).

Mientras que el art. 101 LECrim proclama el carácter público de la acción penal, el art. 270 complementa aquella disposición permitiendo que cualquier ciudadano español, haya sido o no ofendido o perjudicado por el hecho delictivo, pueda personarse en un proceso penal ejerciendo la acusación. Esta es una de las singularidades más características del proceso penal español: la amplitud con la que el legislador decimonónico estableció la legitimación activa para ejercer el derecho de acusar. Este sistema supone que la acción popular puede ejercitarla cualquier ciudadano español o de un Estado miembro de la Unión Europea que se encuentre en plenitud de sus derechos civiles sin necesidad de tener que alegar la vulneración de un derecho, interés o bien jurídico protegido que se encuentre dentro de su esfera patrimonial o moral.

Aquí se encuentra precisamente el fundamento de la acusación popular: en el hecho de que esta clase de acción penal está concebida para emplearse “en defensa de la sociedad en su conjunto, no en nombre e interés propio o ajeno”, tal como estableciese la STS núm. 895 de 26 de septiembre de 1997 en el conocido como “Caso del síndrome tóxico”, macroproceso incoado por el mayor envenenamiento sufrido por consumidores españoles tras la ingesta de aceite de colza con componentes industriales.

El problema es que no siempre aquel interés social al que se refiere dicha Sentencia del TS resulta bien entendido, lo que ha socavado la credibilidad de esta modalidad acusatoria hasta convertirla en algunas ocasiones en un instrumento jurídico claramente alejado de su ratio[25]. Aunque teóricamente promueva una vía altruista de acceso a la Justicia por la ciudadanía, en realidad muy pocas veces la acción popular acaba mostrando ese altruismo o ausencia de interés directo[26], por lo que hoy se contempla como una institución perturbadora e incomoda para el legislador y hasta para los propios Tribunales de Justicia. A pesar de su denominación bien puede afirmarse que hoy estamos ante una acción popular claramente “impopular”, con una credibilidad bajo mínimos[27], tal como recientemente ha podido comprobarse en el caso Nóos en el que el Fiscal planteó la expulsión de la acusación popular que hubiera evitado el enjuiciamiento a la hermana del rey de España[28].

Resulta pues obligado cuestionarse si en la actualidad se encuentra justificada la pervivencia de dicha acusación cívica, o por contra, la procedencia de su reforma, pues no debe olvidarse que la acusación es el derecho que pone en marcha ese mecanismo tan aflictivo para la libertad de las personas como es el proceso penal.

Cabe recordar que se trata de una peculiaridad del Derecho español, habida cuenta de que en la actualidad no se contempla ni en el resto de ordenamientos del modelo europeo continental ni tampoco en los de corte anglosajón, donde sin embargo tuvo más raigambre. Incluso en el Derecho español ha oscilado durante el último medio siglo entre ciertos vaivenes de permisividad o de limitación, sintetizados en la existencia de distintas fases o estadios diferenciados[29]a) una fase abolicionista, anterior a la Constitución, donde queda prácticamente ahogada con la exigencia de fianzas excesivas; b) una fase permisiva, que inaugura precisamente la Constitución Española de 1978; c) una fase expansiva, durante la que experimenta un considerable auge en su ejercicio; y d) Además, yo he señalado la existencia de una cuarta fase, que califico de restrictiva, coincidente con el período actual, y que tan bien reflejan tanto la restricción jurisprudencial de este derecho cívico como los intentos de reforma legislativa que tendentes a limitar su ejercicio.

La propia jurisprudencia constitucional lo configura como un derecho de naturaleza constitucional, aunque de configuración legal, de modo que aún entroncado con el derecho de acción no se trata ni mucho menos de un derecho fundamental, lo que significa que es cometido del legislador ordinario regular este instrumento, tal como establece el art. 125 C.E. cuando la condiciona –junto a la institución del Jurado– a “la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine”.

Históricamente el fundamento de la acción popular trató de encontrarse en el establecimiento de un mecanismo de control de la acusación pública basado en un principio de desconfianza hacia la actuación del Fiscal[30]. Sin embargo, el Tribunal Supremo rechazó aquella histórica desconfianza en su Sentencia del núm. 1045/2007, de 17 de diciembre, en la que estableció la denominada “doctrina Botín”, argumentando que es la misma Constitución la que deposita en el Ministerio Fiscal una confianza institucional hacia su actuación. No obstante, existen ejemplos claramente demostrativos de lo contrario.

Un ilustrativo ejemplo fue la retirada de la acusación en el “caso Otegui”, con el consiguiente bochorno de ver como los Magistrados de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional le comunicaban directamente al acusado que quedaba en libertad a pesar de que en opinión del Tribunal existía en la causa una prueba de cargo, directa, objetiva y suficiente para haber fundado una sentencia de condena por el delito de enaltecimiento del terrorismo, que sin embargo no se produjo debido a la retirada de la acusación de la Fiscalía en un proceso que ella misma había iniciado. O también el “caso FILESA”, en el que si no hubiera sido por las acusaciones populares la causa se hubiera visto abocada al sobreseimiento ante la falta de acusación del Ministerio Público.

Pero al margen de estas situaciones concretas y de la polarización entre defensores y detractores de esta acción cívica, no puede generalizarse un presunto uso espurio de la acción popular en todos los casos, pues se trata de un eficaz complemento a la acusación pública. De ahí la afirmación de que la acción popular vigila, complementa y suple”, pues en cuanto vigila, no actúa; simplemente observa; en cuanto complementa, coincide con el interés público representado por el Fiscal, y en cuanto suple, actúa en sustitución de aquel interés público[31].

Establecida así la oportunidad de su pervivencia jurídica, la cuestión estriba en cómo debería regularse de “lege ferenda” la acción popular[32], si como una acusación autónoma o como una acusación complementaria subordinada a la del Fiscal.

En la actualidad la acción popular es una acusación autónoma y de carácter principal, situada al mismo nivel que las acusaciones pública y particular, con la salvedad de ciertas exigencias que la diferencian de las anteriores, establecidas a modo de control o criba de los fines de su actuación, como son la necesidad de prestar fianza y la de actuar bajo una misma representación y defensa letrada si fuesen varios los acusadores populares que defiendan en el proceso las misma pretensiones.

Soy de la opinión de que debería mantenerse su condición de acusador autónomo en una futura reforma. En su rol de “vigilante” de la posible inactividad de la Fiscalía debe considerarse necesariamente como una acción autónoma. Carecería de sentido limitar su ejercicio al hecho de ser un mero coadyuvante del Ministerio Fiscal, lo que supondría desnaturalizar su ejercicio hasta hacerle perder su ratio. Pero también considero que la negativa del Fiscal a acusar condicione irremediablemente a la acción popular hasta propiciar un sobreseimiento no deseado por ella, tal como puede ocurrir en aquellos casos en los que por la naturaleza del delito no existe un ofendido o perjudicado directo que pueda integrar la acusación particular. Fundamentalmente cuando se trata de delitos en los que puede verse afectada toda la sociedad en su conjunto, pues el bien jurídico protegido es de carácter supraindividual o colectivo (enaltecimiento del terrorismo, delitos medioambientales, contra la salud pública…). Es precisamente el supuesto que permitió al Tribunal Supremo matizar la doctrina Botín mediante la Sentencia núm. 54/2008, de 8 de abril en el conocido como “caso Atutxa”, permitiendo la apertura del juicio cuando ante la petición fiscal de sobreseimiento no existieran acusaciones particulares personadas.

Ante este panorama queda claro que urge una debida regulación legal de la acción popular que ofrezca solución a los problemas más frecuentes que plantea, al tiempo que sirva para revitalizar una institución tan frecuentemente sometida a la crítica y a ciertos embates jurisprudenciales.

Soy de la opinión de que las líneas maestras que deberían inspiran la futura reforma de esta institución pasarían por: 1) limitar el número de delitos perseguibles a través de este derecho mediante un numerus clausus de delitos objeto de persecución penal por medio esta vía. Debería estar especialmente justificada cuando su actuación defienda el interés de la sociedad, pues como bien dijo la STS núm. 54/2008 en el caso Atutxa, en los delitos que afectan especialmente a intereses supraindividuales es donde la acusación popular puede desplegar su función más genuina; b) Negar la legitimación activa a las personas jurídicas, los que excluiría a los partidos políticos, sindicatos y asociaciones carentes de un auténtico “interés legítimo”, que sólo intervienen con un claro interés propio, aunque este caso no siempre resulte fácil de tamizar.

Otra cuestión es la unificación de criterios para la fijación de la fianza como requisito de forma. La STS de 22 de diciembre de 2002 [R. J. 2002/1816], advertía ya de “lo cuestionable que resulta esta figura jurídica según está regulada, y admitida por los Tribunales de Justicia, pues basta el previo depósito de una cantidad (casi siempre simbólica, por irrisoria), para poder acceder […] a un proceso ajeno a sus propios intereses, sin necesidad de demostrar mínimamente con carácter previo, las razones que guían al accionante”. Pero hay que recordar que legalmente no pueden exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular (art. 20. 3 LOPJ), por lo que su fijación debe atender a un criterio de proporcionalidad entre dicha cuantía y las posibilidades económicas del querellante, de modo que ni resulten irrisorias ni mucho menos desmesuradas, de forma que obstaculicen el derecho a la tutela judicial efectiva.

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Notas de Rodapé

[1]     El presente trabajo es una versión revisada y puesta al día de la ponencia que impartí el día 8 de octubre de 2015 en el I Simposio Internacional CONSINTER (Barcelona).

[2]     Profesor Titular de Derecho Procesal – Universidad de Barcelona.

[3]       TORRES-DULCE LIFANTE, E., “La inevitable reforma de la Administración de Justicia”, El Notario del Siglo XXI, núm. 50, julio-agosto de 2013, págs. 10 a 17. MORENO CATENA, V., “Causas históricas de la ineficacia de la Justicia”, Justicia, 1988, núm. I, págs. 33 a 55. GÓMEZ COLOMER, J. L., “La instrucción del proceso penal por el Ministerio Fiscal: aspectos estructurales a la luz del Derecho Comparado”, Revista Peruana de Derecho Procesal, I, septiembre 1997, págs. 335 – 336. MARCHENA GÓMEZ, M., “Proceso penal: nuevos problemas, viejas soluciones”, La Ley Penal, núm. 100, 2013, págs. 1 a 13 (edición on line).

[4]       AA.VV., “El cibercrimen: nuevos retos jurídicos-penales, nuevas respuestas político criminales”, (Romeo Casabona, C. Mª.), Ed. Comares, Granada, 2006.

[5]       RAMOS MÉNDEZ, F., “ El proceso penal. Sexta lectura constitucional”, Ed. Bosch, Barcelona, 2000, pág. 17. TORRES-DULCE LIFANTE, E., “La inevitable reforma de la Administración de Justicia”, El Notario del Siglo XXI, núm. 50, julio-agosto de 2013, pág. 13.

[6]       RAMOS MÉNDEZ, F., “El mito de Sísifo y la ciencia procesal”, Ed. Atelier, Barcelona, 2004, pág. 138.

[7]       MORENO CATENA, V., ob. cit., págs. 50 – 51.

[8]       CATALÁ POLO, Rafael, prólogo a la obra “La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015”, de MARCHENA GÓMEZ, M., y GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2015, pág. 23.

[9]       Que sitúa la media española en 11,1 jueces por cada 100.000 habitantes, frente a los 20,1 de la media europea. Boletín de Información Estadística, núm., 37, 2014, Consejo General del Poder Judicial. Vid. también, los datos del Consejo General de la Abogacía Española. http://www.abogacia.es/2016/10/07/espana-tiene-la-mitad-de-jueces-y-fiscales-que-la-media-europea/

[10]     LÓPEZ Y LÓPEZ, E., “El nuevo proceso penal. La investigación del Ministerio Fiscal versus abogado defensor. El Juez encargado del control de la acción penal”, LA LEY, diario núm. 7987, 19 de diciembre de 2012, págs. 1 y 2.

[11]     Memoria elevada al Gobierno por la Fiscal General del Estado, Madrid, 2016, pág. 697.

[12]     Discurso pronunciado por el Fiscal General del Estado, Eduardo Torres-Dulce, en el Acto de Apertura del año judicial (10 de septiembre de 2014), www.fiscal.es.

[13]     ARMENTA DEU, T., “Los sistemas procesales penales. La justicia penal en Europa y América”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2012, págs. 19 a 26.

[14]     LORCA NAVARRETE, A. Mª. “La inconstitucionalidad de la instrucción sumarial penal”, La Ley, diario núm. 7831, 3 de abril de 2012, págs., 1 a 4.

[15]     En este sentido, vid. TIEDEMANN, K., “Introducción al Derecho penal y al Derecho penal procesal”, (con AA.VV.), Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pág. 153.

[16]     LORCA NAVARRETE, A. Mª. “La aplicación del modelo adversarial de proceso penal al ordenamiento jurídico español”, La Ley, diario núm. 5869, 13 de octubre de 2003, págs., 1 y ss..

[17]     ARMENTA DEU, T., ob. cit., págs. 41 – 42.

[18]     Poner en su puesto al Ministerio Público, en “Cuestiones sobre el proceso penal”, E.J.E.A., Buenos Aires, 1961, pág. 211.

[19]     GÓMEZ COLOMER. J.L., “El Fiscal instructor”, Justicia, 1996, núm. II, pág. 277.

[20]     RAMOS MÉNDEZ, F., Quiero al Juez de Instrucción, en “Enjuiciamiento criminal. Duodécima lectura constitucional”, Ed. Atelier, Barcelona, 2016, pág. 20.

[21]     Vid. ORTEGO PÉREZ, F., La (in)definición del sujeto pasivo del proceso: las nuevas categorías de «investigado» y «encausado», en “El nuevo proceso penal tras las reformas de 2015”, (AA.VV.), Ed. Atelier, Barcelona, 2016, págs.125 a 136. “Reflexiones acerca de la imputación y los estatus procesales de «investigado» y «encausado»“, Justicia, Revista de Derecho Procesal, 2016, núm. I, págs. 201 a 219. “El encausado en la proyectada reforma procesal penal”, Revista IURIS, Actualidad y Práctica del Derecho, núm. 202, noviembre 2013, págs.12 a 15.

[22]     GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., “La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015”, (con MARCHENA GÓMEZ, M.), ob. cit., pág. 96.

[23]     ORTEGO PÉREZ, F., “El encausado en la proyectada reforma procesal penal”, ob. cit., págs.12 a 15.

[24]     GIRBAU COLL, A., La reforma de la denominación y derechos del imputado en la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, en “El nuevo proceso penal tras las reformas de 2015”, (AA.VV.), Ed. Atelier, Barcelona, 2016, págs.142 y 143.

[25]     ORTEGO PÉREZ, F., “La acción popular en el punto de mira”, Revista IURIS, Actualidad y práctica del Derecho, abril 2008, núm. 126, págs. 17 a 21. “Restricción jurisprudencial al ejercicio de la acción penal popular (un apunte crítico a la controvertida «doctrina Botín»“, La Ley, diario núm. 6912, de 27 de marzo de 2008, págs. 1 a 7.

[26]     NIEVA FENOLL, J., “Fundamentos de Derecho procesal penal”, Edisofer, Madrid, 2012, pág. 73.

[27]     QUERALT, Joan J., “Acción popular nada popular”, EL PAÍS, 18/03/2010. http://elpais.com/diario/2010/03/18/opinion/1268866805_850215.html.

[28]     JAÉN VALLEJO, M., “Acción popular, “Doctrina Botín” y “Caso Nóos”“, ElDerecho.com., 22/04/2016. http://www.elderecho.com/tribuna/penal/Accion-popular-Doctrina-Botin-Caso-Noos_11_943930004.html.

[29]     GIMENO SENDRA, V., señala la existencia de las tres primeras fases. “La acusación popular”, Poder Judicial, núm. 31, 1993, pág. 93. A ellas añado la cuarta etapa o fase restrictiva. ORTEGO PÉREZ, F., “Restricción jurisprudencial al ejercicio de la acción penal popular (un apunte crítico a la controvertida «doctrina Botín»“, ob. cit., pág. 2. Con posterioridad GIMENO SENDRA ha reconocido este cuarta fase, aunque no comparte que sea realmente “restrictiva” sino “realista”, pues su ejercicio debe ajustarse a las exigencias de la buena fe procesal. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la Acusación Popular: los casos «BOTÍN» «ATUTXA», La Ley, diario núm. 6970, de 18 de junio de 2008.

[30]     ALIMENA, Bernardino, “Studi di procedura penale”, Torino, 1906, pág. 174.

[31]     ALMAGRO NOSETE, J., Acción popular, en “La reforma del proceso penal”, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág. 228.

[32]     MARTÍN SAGRADO, O., “El uso patológico de la acción popular. Su inaplazable reforma”, La Ley, diario núm. 8743, 18 de abril de 2016, págs. 1 y ss.