Adoção Homoafetiva no Brasil do Século XXI

HOMO-AFFECTIVE ADOPTION IN BRAZIL OF THE XXI CENTURY

Mário Luiz Ramidoff[1]

Luísa Munhoz Bürgel Ramidoff[2]

Alexandra Barbosa Campos de Araújo[3]

Resumo: No presente texto será abordada a grande questão da adoção homoafetiva, utilizando-se os âmbitos jurídicos e sociais. Para tanto deverá perceber-se que o Direito necessita de novas tutelas para essas relações, uma vez que é possível visualizar uma diversidade cada vez maior nos casamentos e uniões estáveis na sociedade. O ordenamento jurídico deve tutelar de forma igualitária a adoção por casais homoafetivos, vislumbrando os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, e não se esquecendo do melhor interesse da criança. Na lei há uma lacuna com relação a este assunto, com isso há uma grande divergência de opiniões na sociedade brasileira, que ainda resiste em ver a criança ou o adolescente adotado por um casal homoafetivo, com a afirmação de que esta convivência iria interferir no psicológico do adotado e sua opção sexual. Todavia, no presente artigo será abordada de que forma a sociedade vê a relação parental, mostrando os aspectos favoráveis e desfavoráveis para essa adoção por este novo ente familiar.

Palavras-chaves: homoafetivo, adoção, adoção por casal homoafetivo, família.

Abstract: This text will address the great issue of homoaffective adoption, using the legal and social spheres. In order to do so, it should be realized that the Law needs new protections for these relations, since it is possible to visualize a growing diversity in marriages and stable unions in society. The legal system should give equal protection to adoption by homosexual couples, with a view to the principles of equality and dignity of the human person, and not forgetting the best interest of the child. There is a legal gap regarding this subject, and a great divergence of opinions in the Brazilian society, that still resists in seeing the child or the teenager adopted by a homoaffective couple, with the affirmation that this kind of parenting would interfere in the psychological aspect of the adoptee and their sexual orientation. However, this article will discuss how society faces the parental relationship, showing the favorable and unfavorable aspects for this adoption by this new tipe of family.

Keywords: homo-affective, adoption, adoption by homo-affective couple, family.

1             INTRODUÇÃO

O tema abordado no presente artigo é ainda questionável no Brasil do século XXI, pelo fato de que a orientação homossexual não é considerada “padrão” por grande parte da sociedade. Nota-se que grande parte, se não a maioria, dos homossexuais foram criados por famílias heterossexuais e, apesar de possuir uma família considerada “tradicional” pela sociedade, a opção sexual do indivíduo está fora do modelo cultural.

Inicialmente, observar-se-á o conceito de homossexualidade, para depois adentrar nas espécies de adoção e os requisitos previstos em lei, com o intuito de se permitir que a norma de regência seja estendida às famílias homoafetivas e por fim, serão analisados os efeitos jurídicos da adoção, tanto pessoais quanto patrimoniais.

Além disso, abordar-se-á o tema da adoção por casais homossexuais, o princípio da isonomia na Constituição da República de 1988, sem esquecer dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, segundo os quais não há vedação a esse tipo de adoção. Ainda, tratar-se-á dos aspectos favoráveis e desfavoráveis da viabilidade da adoção por famílias compostas por homossexuais e as possibilidades jurídicas em nosso ordenamento jurídico.

As decisões proferidas pelos Tribunais pátrios têm inovado nesse particular, e, portanto, favoráveis à adoção por casais homossexuais, visto que o Supremo Tribunal Federal e o Conselho Nacional de Justiça, com a Resolução 175, já estão reconhecendo o casamento e a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Por último, passar-se-á à análise das decisões judiciais relativas à adoção homoafetiva, então, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, realizando assim breves comentários sobre cada um dos entendimentos jurisprudenciais desses órgãos julgadores, em especial, acerca de como estão sendo preenchidas as lacunas (anomias) existentes na legislação brasileira.

2             HOMOSSEXUALIDADE

A homossexualidade está cada dia mais evidente na sociedade brasileira e com isso surge a necessidade de discutir a temática à luz dos princípios constitucionais e dos direitos e garantias fundamentais vigentes no Ordenamento Jurídico. Neste capítulo, pretende-se analisar como a sociedade e o Sistema Jurídico nacional vêm se adequando a essa nova modalidade de constituição familiar, ainda recente no Brasil.

Para que haja melhor entendimento da homossexualidade será necessária a explicação básica do que é, para depois compreender como a sociedade brasileira recebeu essa nova concepção sexual e suas consequências jurídicas e sociais. A homossexualidade pode ser comparada com o divórcio e a união estável, que também foram inicialmente discriminadas por grande parte da sociedade brasileira da época.

Inclusive, hoje, é possível identificar palavras que carregam o estigma do preconceito para referenciar a homossexualidade. Assim, o afeto à pessoa do mesmo sexo (gênero) é preconceituosamente denominado de “homossexualismo”.

A inconveniência pejorativa do sufixo “ismo” é reconhecida nitidamente porque está ligada à ideia de doença, sendo assim passou a falar em “homossexualidade” que sinaliza um determinado jeito de ser. Essa mudança, no entanto, não foi suficiente para pôr fim ao repúdio social ao relacionamento amoroso entre pessoas de iguais sexos.

Maria Berenice Dias (2011), que ao denunciar esta evidente afronta à dignidade humana e aos princípios constitucionais da liberdade e da igualdade, foi pioneira nesse assunto, criando uma palavra fora do léxico que melhor define o tema, numa junção do “homo” como elemento de composição do semelhante com o affectu do latim afeiçoado, gerando a adotada expressão jurídica “homoafetividade”.

É claro que a terminologia não vai acabar com o preconceito, mas demonstra que as uniões homoafetivas são vínculos afetivos e merecem o devido respeito e reconhecimento pela sociedade e a lei, com a finalidade de que possam ser inseridas hermenêutica (interpretação) e legalmente como institutos pertinentes ao Direito de Família brasileiro.

2.1          Homossexualidade e Direito

Dentre tantos princípios existentes no ordenamento jurídico, nota-se que há um que sustenta os demais, pelo fato de ser o mais amplo e genérico, sendo ele o princípio da dignidade da pessoa humana. Tem-se que a homossexualidade vem amparada por este princípio, previsto no art. 226, § 7º da Constituição da República de 1988.

Para Maria Berenice Dias (2011, p. 88) este princípio é o mais importante fundamento para o reconhecimento jurídico-legal da homossexualidade:

A relação entre proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação sexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender de a orientação sexual estar ou não prevista, de modo expresso, pela Constituição. A orientação que alguém exprime na esfera de sua vida privada não admite quaisquer restrições. Há de se reconhecer a dignidade existente na união homoafetiva. O valor da pessoa humana assegura o poder de cada um exercer livremente sua personalidade, segundo seus desejos de foro íntimo.

A homossexualidade ampara-se também pelo direito à liberdade de expressão e igualdade, nos termos do que dispõem os arts. 1º, inc. III; 3º, inc. IV e 5º, caput, e, incs. IV, VIII e IX da Constituição da República de 1988.

Dentro da garantia da liberdade individual pode-se entender que inclui os direitos de personalidade, desdobrando-se na identidade pessoal e a integridade física e psíquica.

Insta acrescentar que a segurança à inviolabilidade da intimidade e da vida privada deve ser garantida, haja vista estar presente no direito à orientação sexual, sendo assim um direito personalíssimo.

Caso ocorra alguma discriminação com relação à opção sexual da pessoa, a mesma deve ser considerada um desrespeito à dignidade da pessoa humana, eis que infringe o maior princípio consagrado pela Constituição da República de 1988. Esses preconceitos não podem limitar tais direitos, pois caso isso ocorresse, poderia causar sentimentos de rejeição e angústia.

A autora Maria Berenice Dias (2009, p. 187) trata a relação homoafetiva como sendo uma característica pessoal, e, portanto, inquestionável, pois como já dito está fundada no princípio da dignidade da pessoa humana, de modo que não pode existir qualquer discriminação contra a escolha sexual do indivíduo. Inclusive, a referida doutrinadora demonstra que este princípio se encontra permeado em toda a Constituição da República de 1988:

O princípio norteador da Constituição, que baliza o sistema jurídico, é o que consagra o respeito à dignidade humana. O compromisso do Estado para com o cidadão sustenta-se no primado da igualdade e da liberdade, estampado já no seu preâmbulo. Ao conceder proteção a todos, veda discriminação e preconceitos por motivos de origem, raça, sexo ou idade e assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

Portanto, desrespeitar ou prejudicar um ser humano em razão de sua opção sexual é o mesmo que tratá-lo de forma indigna; também, ignorar a condição peculiar do indivíduo seria violar o princípio da dignidade da pessoa humana. O direito à dignidade e liberdade sexual deverá ser sempre respeitado, pois é o núcleo do sistema jurídico atual, uma vez que é a pedra de toque do sistema constitucional brasileiro, encontrando-se sustentado pelos princípios da igualdade e da liberdade.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurelio de Melo, em 1998, já havia afirmado que:

Não adianta comemorar o cinquentenário da Declaração dos Direitos Humanos, se práticas injustas que excluem os homossexuais dos direitos básicos continuam ocorrendo. É preciso que o Executivo, o Legislativo e o Judiciário tomem consciência e tenham percepção de que é necessário enfrentar essa situação de grave adversidade por que passam os integrantes deste grupo extremamente vulnerável.

Em recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (ADI 4277 e ADPF 132) a união estável de pessoas do mesmo sexo foi reconhecida, por unanimidade de votos, como uma entidade familiar. E, para tanto, tomou-se por base a Constituição da República de 1988 para assim, excluir do art. 1.723 do Código Civil brasileiro qualquer significado que não permitisse tal reconhecimento, produzindo, então, essa espécie de união estável, as mesmas consequências de uma união estável heteroafetiva.

O afeto é um sentimento que se constrói a partir de uma relação de pessoas, não importando se o vínculo tem origem no parentesco ou na afinidade. A família é a base da sociedade: antigamente, os núcleos eram compostos de um pai, uma mãe e filhos. Nos dias atuais, nota-se que não se deve mais falar somente em pai e mãe, pois a cada dia surgem novas variações familiares, tais como as monoparentais, aquelas formadas por tios, avós, primos, entre tantas outras.

Não há porque se excluir da concepção de família as pessoas do mesmo sexo, visto que vivem em uma relação de cumplicidade. Logo, pode-se afirmar que o afeto é o fator principal que mantém os laços de respeito e responsabilidade de um núcleo familiar, no qual as pessoas se amam, convivem, assistem-se mutuamente.

De acordo com Rodrigo Cunha Pereira (2006, p. 195-201) é possível dizer que o afeto passou a ser reconhecido pelo Ordenamento Jurídico brasileiro como um fator importante para a formação da entidade familiar:

E assim, o afeto ganhou status de valor jurídico e, consequentemente, logo foi elevado à categoria de princípio como resultado de uma construção histórica em que o discurso psicanalítico é um dos principais responsáveis, vez que o desejo e amor começaram a ser vistos e considerados como o verdadeiro sustento do laço conjugal e da família.

Conforme Sergio Resende de Barros (2002, p. 5-10), em seu artigo “A Ideologia do Afeto”, o afeto é a demonstração mais humana que existe em cada família, e não um simples laço de sangue que envolve os seus membros, nascendo, assim, o que ele chama de “família universal”.

A jurisprudência, à luz deste novo princípio, vem tratando com um novo enfoque o direito de família. No passado, o matrimônio era visto como obrigatório, hoje é tido como um vínculo afetivo, no qual não importa o sexo dos companheiros.

Com a determinação de um pai ou uma mãe na tutela do filho, o Estado deixa clara a forma do pátrio poder na forma jurídica de afeto, onde o enfoque é garantir o bem-estar. Sendo assim, o afeto é uma visão externa da família e não apenas uma matéria que a envolve deixando um caráter mais humano. No decorrer das gerações, o núcleo familiar se voltou para os sentimentos e afeições, sempre valorizando as funções afetivas que as caracterizavam, e não somente as regras técnicas (jurídico-legais), cujas interpretações, hoje, mostram-se mais maleáveis, e, consequentemente, possibilitam o surgimento de famílias a partir de uma ótica mais igualitária, não se importando tanto com o sexo ou a idade.

O princípio de afetividade serviu como base de várias teses jurídicas juntamente com situações sociais, porém, pelo fato de o legislador não abordar tal matéria, ainda não se obteve a legalidade. Com o tempo e as mudanças na sociedade, pode-se notar que a afetividade está sendo analisada em caso de competência de família, visto que já se admitem uniões homoafetivas, e também se assegura a herança ao companheiro sobrevivente.

O princípio da afetividade não pode ser facilmente percebido a partir das regras estabelecidas na Constituição da República de 1988, todavia, através da interpretação lógica e sistemática de outros princípios constitucionais é possível descrever o que pode ser entendido como afetividade, isto é, como um sentimento de proteção, dedicação e paixão. Apesar disto, o princípio da afetividade ultimamente tem sido muito utilizado pelos Tribunais brasileiros, através da sua conjugação com os demais princípios constitucionais pertinentes, principalmente, com mais força nas questões relacionadas ao Direito de Família.

Dentre essas questões, a chamada de paternidade socioafetiva é representativa desses entendimentos jurisprudenciais, nos quais a palavra afeto passou a ter valorização constante e vinculada àquela conferida juridicamente à dignidade da pessoa humana, em que pese a afetividade não constar expressamente do texto Constitucional. No Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), isto é, na Lei 8.069/1990, em seu art. 3º, encontra-se descrito que:

A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Mônica Guazzelli Estrougo (2004, p. 335) também consegue identificar o princípio da afetividade a partir de quatro fundamentos relacionados a dispositivos constitucionais relativos à família, à criança e ao adolescente:

o primeiro é a igualdade de todos os filhos independe da origem (CF 227, § 6º), o segundo a adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 227, § § 5º e 6º), o terceiro a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da família (CF 226, § 4º) e o quarto o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança (CF 227).

O Código Civil brasileiro, no art. 1.583, § 2º, inc. I, trata do afeto para se referir aos casos em que o deferimento da guarda será unilateral. No art. 1.584, § 5º, também é possível verificar que a afetividade pode ser considerada não somente nos casos de parentes em linha reta, mas que pode haver um afeto maior por uma terceira pessoa.

O Código Civil brasileiro também deixa claro em seu art. 1.638, inc. II, apesar da forma obscura desta previsão legal, que o princípio da afetividade é determinante, na via judicial, no julgamento da perda ou da suspensão do poder familiar em caso de abandono.

É possível notar por esses dispositivos legais que contemplam o afeto como circunstância a ser considerada no Ordenamento Jurídico brasileiro, a importância de cada detalhe, para melhor compreender e interpretar cada frase, observando que não houve clareza do legislador ao regulamentar a matéria.

3             ADOÇÃO

No Direito Civil, a adoção é o ato jurídico pelo qual um indivíduo é assumido como filho por uma pessoa ou por um casal que não são os pais biológicos do adotado. Quando isso ocorre, as responsabilidades e os direitos (como o Poder Familiar) dos pais biológicos em relação ao filho são transferidos integral para os adotantes.

A adoção é o processo de atribuir o lugar de filho a uma criança/adolescente que não descende biologicamente desse casal ou desse um indivíduo que irá adotar. E, para isso, é necessário muito investimento afetivo e grande capacidade de acolhimento das pessoas interessadas na adoção.

Adoção, segundo Clóvis Beviláqua (1956, p. 351) “é o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho”. Na concepção de Pontes de Miranda (2000, p. 217), a “adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado, relação fictícia de paternidade e filiação”.

No entendimento de Sílvio Venosa (2009, p. 295), a adoção é uma modalidade de formação familiar:

a adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural […] a adoção moderna é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico.

Por sua vez, Maria Helena Diniz (1996, p. 484) conceitua adoção como sendo o: “ato jurídico solene pelo qual alguém estabelece, irrevogável e independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afins, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha”.

A família e formada por parentes consanguíneo e parentes “do coração”, com a adoção, após concluído o ato jurídico solene a relação de paternidade e filiação se torna irrevogável, definitiva.

3.1          Conceito e Finalidade

A adoção se originou primeiramente para suprir a necessidade de perpetuar o culto doméstico aos antepassados, visto como pré-requisito do “Código de Manu”, onde o adotado deveria conhecer os rituais religiosos, para que este fosse considerado com todas as qualidades como um filho (FIGUEIRÊDO, 2006, p. 15).

Neste sistema regido pelo princípio da justiça, a única garantia assegurada ao filho adotado, diante da preocupação social e econômica com o adotante que tivesse filhos naturais posteriores à adoção, era sua volta para a família biológica se não lhe fosse dado sustento financeiro necessário, sem o direito de indenização (CHAVES, 1988, p. 40).

Segundo Antônio Chaves, antigamente, a adoção era admissível em três situações: por infertilidade do chefe de família, devendo a esposa gerar um filho com o irmão ou parente do marido; pela união da viúva sem filho com o parente mais próximo do marido; ou quando o chefe da família sem filho do sexo masculino encarregava sua própria filha gerar um menino para si. Independente da maneira utilizada, todas as crianças eram consideradas como filhos legítimos (CHAVES, 1988, p. 40).

De acordo com Amilcar Castro (2000, p. 404), os Romanos se utilizavam da adoção como meio de perpetuar o nome daquele que não podia ter filhos e também para manter o culto religioso dos deuses domésticos.

Na Idade Média, a adoção entrou em declínio, pouco utilizada em consequência aos reflexos religiosos, que a entendiam como afronta aos seus interesses econômicos, afetados quando o adotado recebia todos os bens da família biológico e adotiva, não sobrando nada para a Igreja.

A segunda obteve uma grande influência romana, destacando-se a Escola de Bolonha, período de Justiniano, e o Código da Prússia que foi a abertura do terceiro marco que vai até os dias atuais (COSTA, 1998, p. 45-46).

Na Idade Moderna, o instituto da adoção passa por uma fase de renascimento, tendo como base a legislação resultante da Revolução Francesa, que mais tarde é incluída no Código de Napoleão, em 1804. Neste regulamento aplica-se a adoção romana simples, ainda mantendo um caráter fortemente político, uma vez que Napoleão não deixará sucessores para seu trono. Logo após é introduzido, através da Lei Francesa de 1923, uma ampliação dos critérios de adoção, se aproximando da adoção plena, e em 1939, esta foi considerada como sendo filiação legitima (VENOSA, 2009, p. 269-270).

A Constituição da República de 1988 preceitua a respeito da adoção (BRASIL, 1988), em seu art. 227, §§ 5º e 6º, que:

§ 5º A adoção será assistida pelo poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

A adoção é uma instituição jurídica de ordem pública com a intervenção do órgão jurisdicional, para criar entre duas pessoas, ainda que essas sejam estranhas uma à outra, relações de paternidade e filiação semelhantes senão iguais às que sucedem na filiação legítima.

3.2          Efeitos

Em primeiro lugar a adoção para ter efeitos jurídicos plenos deverá ser processada e autorizada pela via judicial. O ato de receber uma criança para criar e registrá-la é ilegal, conhecida como “adoção à brasileira”, e é facilmente comprovável pela via do exame de DNA. Nestes casos, muitas das vezes, depois de vários anos, a mãe biológica se arrepende e usa a justiça para retomar a criança.

No processo de adoção legal, o registro, determinado judicialmente, é feito em nome dos pais adotantes, sem qualquer ressalva ou identificação que possa diferenciar o filho biológico do filho adotado e, assim, goza de total segurança e proteção judicial, se necessária, de acordo com o art. 41 da Lei 8.069/1990.

É importante ressaltar que a adoção cancela o vínculo familiar anterior e cria um novo vínculo, definitivo, não permitindo quaisquer questionamentos futuros, além do que é absolutamente sigilosa a origem e destino dos adotados.

As crianças disponíveis para adoção não são somente aquelas que foram abandonadas ou que não têm pais conhecidos, mas também aquelas que vivem com seus pais biológicos, se o juiz constatar que o infante sofre risco de desenvolvimento, saúde ou vida, após processo regular, poderá retirá-lo do lar paterno, promover a destituição do pátrio poder dos pais biológicos, e disponibilizá-lo para a adoção.

Naturalmente que esta é uma situação menos frequente, e que só ocorre quando a criança sofre riscos efetivos e já se esgotaram todas as medidas possíveis para sanar o problema, entretanto, é uma realidade que a lei já prevê.

Os recém-nascidos, abandonados em hospitais ou até em vias públicas podem, em caráter precário, ficar sob a guarda provisória de pais sociais.

Estes potenciais “pais de plantão” também participam de uma lista, em ordem de data da aprovação de suas fichas de pretensos adotantes e, nesta ordem, respeitadas naturalmente situações especialíssimas como condição de saúde da criança, local de residência, etc., terão sob sua guarda, por um curto espaço de tempo, a criança que lhes for encaminhada. Os efeitos decorrentes da adoção podem ser de ordem pessoal e patrimonial.

3.3.1       Efeitos pessoais

Os efeitos pessoais referem-se à efetiva existência de parentesco entre adotante e adotado. Conforme artigo 41 do ECA “a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive os sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”.

A adoção, a partir da criação do ECA, somente está regulada por dois artigos do Código Civil, os arts. 1.618 e 1.619. O art. 47, § 7º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê que a adoção apenas produzirá efeitos após o trânsito em julgado da sentença constitutiva.

Após o trânsito em julgado da decisão que concede a adoção, o filho adotado possuirá todos direitos e deveres do filho consanguíneo, tal como dispõe o art. 41, do ECA (acima transcrito).

Quanto ao nome, o art. 47, § 1º do ECA, determina que “a inscrição consignará o nome dos adotantes, bem como o nome de seus ascendentes”, independentemente da idade do adotado. O § 6º do mesmo artigo estabelece a possibilidade de alteração do prenome, caso requerida pelo adotante, sendo que deverá ser ouvido o adotando.

3.3.2       Efeitos patrimoniais

Em relação aos efeitos patrimoniais da adoção, destacam-se os referentes a alimentos e aos direitos sucessórios. São devidos alimentos reciprocamente entre adotante e adotado, visto que a condição entre ambos após a adoção é de parentesco, conforme art. 1.696 do Código Civil brasileiro, “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”.

Com a paridade estabelecida pelo § 6º do art. 226 da Constituição da República de 1988, os filhos adotivos concorrem com os naturais nos direitos sucessórios, visto que o parentesco civil a eles se estendem.

Sobre o tema, Maria Berenice Dias (2011, p. 37) esclarece que a diferença e as aproximações entre origem biológica e adotiva, nos seguintes termos:

A ascendência e a descendência têm origem biológica, mas o parentesco pode decorrer da adoção, que gera o desligamento do adotado dos parentes originários. Surge novo vínculo de filiação do adotado com os adotantes e seus descentes, o que faz gerar direitos sucessórios entre eles. […] Somente quando a perda do poder familiar decorre da adoção rompe-se a cadeia sucessória. É que se constitui novo vinculo de filiação entre adotante e adotado, apagando o parentesco anterior.

Os efeitos pessoais e materiais da adoção operam ex nunc, pois se iniciam com o trânsito em julgado da sentença, excetuando-se apenas o caso em que adotante vier a falecer durante o processo, situação em que ocorrerá a retroatividade dos efeitos jurídicos e legais à data do óbito, nos termos do § 7º do art. 47 combinado com o § 6º do art. 42, ambos da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

4             ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

O art. 5º, caput, da Constituição da República de 1988, afirma que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, o que traduz o princípio da isonomia. José Afonso da Silva descreve sobre tal preâmbulo:

o princípio não pode ser entendido em sentido individualista, que não levem em conta as diferenças entre grupos. Quando se diz que o legislador não pode distinguir, isso não significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual não se dirige as pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica que os “iguais” podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo legislador. (SILVA, 2005, p. 216)

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus arts. 39 a 52-D e 165 a 170, não traz nenhuma menção que proíba a adoção homoafetiva, e, ainda que houvesse, estaria em desacordo com a Constituição da República de 1988.

Na Carta Magna, em seus arts. 1º, inc. III e 3º, inc. I e IV, nota-se que foi adotado o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo que o Estado deve “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e também “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

A família, atualmente, não pode ser apenas reconhecida através do casamento, pois é possível que a entidade familiar seja constituída por outras novas formas, como, por exemplo, através da adoção homoafetiva, conforme esclarece Silvana Maria Carbonera (1999, p. 23):

Direito não deve decidir de que forma a família deverá ser constituída ou quais serão suas motivações juridicamente relevantes […] que respeite a dignidade de seus membros, a igualdade nas relações entre eles, a liberdade necessária ao crescimento individual e a prevalência das relações de afeto entre todos, ao operador jurídico resta aplaudir, como mero espectador.

Desta forma, compreende-se que os princípios presentes na Constituição da República, como, por exemplo, o da dignidade da pessoa humana, isonomia e igualdade, deverão ser também respeitados nos procedimentos destinados ao deferimento judicial da adoção homoafetiva.

4.1          Possibilidade Jurídica

Como não há regulamentação para as uniões homoafetivas, há a necessidade de se preencher a lacuna existente. Como não pode ficar indiferente à realidade social, o Poder Judiciário já equipara as uniões homoafetivas às uniões estáveis, o que reflete também na adoção.

Enézio de Deus (2011) expõe em sua obra A Possibilidade da Adoção por Casais Homossexuais, que com os avanços da sociedade em relação à família e à homossexualidade, a possibilidade do deferimento do pedido na adoção por pessoas do mesmo sexo, desde que verificada a união estável e que o casal está apto para se tornar pais, nunca deixando de lado a responsabilidade e o melhor interesse da criança ou adolescente.

Por sua vez, Maria Berenice Dias (2010) afirma em seus escritos sobre a adoção homoafetiva que:

A postura omissiva da Justiça felizmente vem sendo superada. Passou a atentar a tudo que vem sendo construído doutrinária e jurisprudencialmente na identificação dos vínculos de parentalidade. A filiação socioafetiva se sobrepõe sobre qualquer outro vínculo, quer biológico, quer legal. Negar a possibilidade do reconhecimento da filiação que tem por base a afetividade, quando os pais são do mesmo sexo é uma forma perversa de discriminação que só vem prejudicar quem apenas quer ter alguém para chamar de mãe, alguém para chamar de pai. Se são dois pais ou duas mães, não importa, mais amor irá receber.

Para que haja o vínculo de paternidade, somente se exige que o adotado o considere pai, sem investigar sua família biológica. Rodrigo da Cunha Pereira (PEREIRA, 1999), acredita que o fato de possuir dois pais ou duas mães não interferirá na definição de paternidade, já que para ele, a família depende que cada membro ocupe seu devido lugar, não necessitando que estejam ligados biologicamente, mas sim que desempenhem a função de pai/mãe.

Na verdade, não há como se negar a existência dessas novas entidades familiares homoafetivas, pois são como qualquer outra família heteroafetiva, tendo em vista que o Conselho Nacional de Justiça – CNJ aprovou a Resolução de 175 de 14.05.2013 (BRASIL, 2013), a qual aceita o casamento e a união estável entre pessoas do mesmo sexo, baseando-se no princípio da dignidade da pessoa humana.

Esta resolução baseou-se em “decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4.277/DF, e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.183.378/RS, em outubro de 2011” (BRASIL, 2011), desta forma afirmando que não há importância na opção sexual de cada indivíduo.

Visto que esses casais estão unidos por objetivos em comum, há a reciprocidade do amor e vislumbram a felicidade, não há que como deixar de lado as garantias fundamentais pelo simples fato de sua orientação sexual, pois o princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana estaria sendo infringido.

É importante demonstrar que existem jurisprudências dos Tribunais que aceitam a adoção por casais homoafetivos, como, por exemplo, o entendimento a seguir exposto do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (PARANÁ, 2010):

Apelação cível. Habilitação para adoção. Casal homoafetivo. Preliminar de ilegitimidade ativa afastada. Possibilidade do reconhecimento de uniões homoafetivas como entidades familiares. Ausência de vedação legal. Atribuição por analogia de normatividade semelhante à união estável prevista na Cf/88 e no CC/02. Habilitação em conjunto de casal homoafetivo. Possibilidade, desde que atendidos aos demais requisitos previstos em lei. Impossibilidade de limitação de idade e sexo do adotando. Ausência de previsão legal. Não-demonstração de prejuízo. Melhor interesse do adotando que deve ser analisado durante o estágio de convivência no processo de adoção, e não na habilitação dos pretendentes. Apelação provida. Recurso adesivo prejudicado.

No Estatuto da Criança e do Adolescente não existe nenhuma distinção de orientação sexual para adotar, assim como na Constituição da República de 1988, em que há um conceito amplo de família, não se dando brecha para a discriminação por orientação sexual, uma vez que autoriza a adoção por uma única pessoa homossexual, não importando se é solteiro ou está em uma união estável.

Consequentemente, o que importará é que haja o vínculo afetivo entre os pais e o adotado, sendo que o amor do adotado não fará diferenciação pelo fato deles serem do mesmo sexo ou não.

Em conformidade com esse entendimento, Maria Berenice Dias (2001) tem afirmado que:

O art. 28 do indigitado Estatuto permite a colocação no que chama de ‘família substituta’, não definindo qual a conformação dessa família. Limitou-se a lei, em seu art. 25, a conceituar o que seja família natural: “Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e seus descendentes”.

A autora (DIAS, 2009) afirma que não há diferença entre as relações homoafetivas e o casamento ou a união estável heterossexual, entendendo assim que os julgadores devem compreender que possuem os mesmos direitos, estando presente nesses direitos o direito da guarda e da adoção de menores.

A julgar que não há distinção entre homem e mulher, ambos têm direito a adoção, tanto conjuntamente quanto individualmente.

Ainda afirma que se preenchidos os requisitos do art. 39 e seguintes da Lei 8.069/1990, não interessa a opção sexual do indivíduo para a adoção.

No Brasil, para que seja possível a adoção, o juiz sempre deverá ser considerado o melhor interesse da criança e do adolescente, conforme presente no art. 43 da Lei 8.069/1990. A criança e o adolescente que permanecerem nas entidades de acolhimento aguardando interminavelmente por uma adoção, segundo o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (1999), certamente possuirão grandes chances de:

[…] transformar-se em mais um habitante das ruas e logradouros públicos com grandes chances de residir nas Escolas de Formação de ‘marginais’ em que quem sabe, atingir ao posto máximo com o ingresso no Sistema Penitenciário? Será esse critério de ‘reais vantagens’??? A lei não acolhe razões que têm por fundamento o preconceito e a discriminação, portanto o que a lei proíbe não pode o intérprete inovar.

[…] a afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado.

Logo, é possível afirmar que quando os pais preenchem os requisitos exigidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 42 e parágrafos, poderão adotar uma criança ou um adolescente. Neste dispositivo legal não há nenhum impedimento pelo fato do casal ser homoafetivo, como visto anteriormente esses casais podem se casar ou permanecer em união estável, desde que atendam os requisitos estatutários previstos para tal desiderato – como, por exemplo, aqueles previstos no art. 42, § 2º da Lei 8.069/1990.

4.2          Aspectos Favoráveis e Desfavoráveis

Apesar de tantas discussões sobre a relação homoafetiva, serão expostos neste subcapítulo os principais aspectos da adoção por casais homoafetivos, tanto favoráveis quanto desfavoráveis. Levando em consideração algumas doutrinas, argumentos legais e jurisprudências.

4.2.1       Aspectos favoráveis

Mesmo se tratando de um tema muito polêmico, nota-se que há vários doutrinadores e juristas que são favoráveis à adoção homoafetiva, estes buscam maneiras de encaixar essa nova realidade na legislação.

Primeiramente, deve-se deixar claro que a adoção ocorrerá sempre para o bem do adotado, buscando sempre assegurar os direitos do menor e não dos adotantes. Isto é, somente haverá adoção se visados os reais benefícios ao adotado. Sendo assim, é necessário verificar se o lar onde o menor será colocado possui uma estrutura estável.

Há uma grande resistência do judiciário em aceitar a adoção por casais homoafetivos, haja vista que o “modelo padrão” de família é a heterossexual, alegando que o menor pode possuir transtornos psicológicos no futuro pela convivência com um casal homoafetivo, pelo fato de não possuir a referência familiar, de pai e mãe.

O direito individual à convivência familiar e comunitária da criança e do adolescente também se constitui num fator preponderante para a opção político-normativa que garanta a interpretação jurídico-legal favorável à concessão da adoção de crianças e adolescentes por casal homoafetivo. Pois entende-se que o lugar privilegiado em que deva se encontrar a criança e o adolescente é na família, seja ela de origem natural, seja ela substituta.

A convivência familiar e comunitária, assim, deve ser também assegurada pela adoção de crianças e adolescentes por casal homoafetivo, afirmando-se desse modo a importância dos direitos humanos especificamente destinados a esses novos sujeitos de direitos, que encontraram no núcleo familiar a estrutura física, psíquica (moral) e social para o pleno desenvolvimento de suas personalidades – art. 6º da Lei 8.069/1990.

Em relação à orientação sexual é possível compreender que não se pode mais admitir a concepção teórica que se fundamenta no determinismo biológico, ou seja, que necessariamente a criança seria orientada para a homossexualidade.

Neste sentido, é o entendimento de Márcia Lopes de Carvalho (2001, p. 88) que “a definição psicológica do sexo dos pais não cria problemas para os filhos, muito menos os torna obrigatoriamente homossexuais”.

De igual maneira, Diogo de Calazans Melo Andrade (2005, p. 114) tem entendido que:

A afirmação de que uma criança não deve conviver com um homossexual, sob acusação deste levar uma vida desregrada, diferente dos padrões normais impostos pela sociedade, e que essa convivência pode alterar o desenvolvimento psicológico e social da criança não deve prosperar, uma vez que se fundamenta em suposições preconceituosas. A orientação sexual não é causa determinante no desenvolvimento de uma criança, até porque muitos heterossexuais têm vidas atribuladas e desregradas e seus filhos não adquirem tais características.

Os arts. 39 e seguintes da Lei 8.069/1990, contudo, não possuem nenhuma restrição quanto à opção sexual do adotante, bastando que preencha os requisitos apresentados nessas disposições legais. No art. 43 da referida Lei, encontra-se descrito que somente será concedida a adoção caso sejam comprovadas as reais vantagens para o adotado, no caso se trata do princípio do melhor interesse da criança.

4.2.2       Aspectos desfavoráveis

Ao interpretar o Estatuto da Criança e do Adolescente, a pessoa tem dificuldade em estabelecer os contornos jurídicos e sociais do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Considerando que se encontra perante um princípio legal, e não de lacunas da lei, cabe ao jurista buscar a melhor assistência para julgar de forma coerente as várias questões que apresentam. Deve ser analisado principalmente o contexto social no momento da decisão.

Débora Vanessa Caús Brandão, Wilson Donizeti Liberati, Arnaldo Marmitt, entre outros, são os positivistas que mantêm esse posicionamento contrário à adoção por casais homoafetivos, compreendendo de forma moral a situação apresentada.

Arnaldo Marmitt (1993, p. 111-113), afirma que os casais homoafetivos são “contra-indicados” para adotar, ainda alega:

A boa reputação do adotante é ponto a seu favor, e pressuposto de uma exitosa adoção […]. Se de um lado não há impedimento contra o impotente, não vale o mesmo quanto aos travestis, aos homossexuais, às lésbicas, às sádicas, etc., sem condições morais suficientes. A inconveniência e a proibição condiz mais com o aspecto moral, natural e educativo.

Fernanda de Almeida Brito (2000, p. 55) destaca a satisfação afetiva e pessoal, nos seguintes termos:

Da relação homossexual pode resultar satisfação afetiva e pessoal, sem relevância, no entanto para o Poder Público, porque dali não são gerados filhos. Isso porque, se filhos houver, receberão tutela do Direito de Família, mas a relação da qual se originaram será formada entre uma das partes e um terceiro, e não aquela homossexual, por razões fisiológicas. Nem poderá ter por mãe homossexual do mesmo sexo masculino a criança adotada, em face do necessário estabelecimento de ‘papéis’ para a formação psíquica da criança, como largamente é tratado o tema pela psicologia.

O argumento de Débora Vanessa Caús Brandão (2002, p. 91) é de que pode causar um transtorno psicológico ao adotado por se criado por um casal homoafetivo. E complementa:

Antes de tudo, convém a exploração dos aspectos psicológicos relativos ao tema, posto que os parceiros por mais que se relacionem intimamente sob o mesmo teto, não conseguem imitar a natureza humana como homem e mulher, nos papéis de pai e mãe.

Maria Berenice Dias (2011, p. 109) faz uma observação quanto aos danos psicológicos causados pela adoção por casal homoafetivo, afirmando que as relações são em sua maioria por casais heterossexuais e, pelo fato de ainda haver uma resistência com relação a essa nova entidade familiar, acredita-se que possa ocasionar um dano futuramente, por não possuir referências comportamentais, e assim sequelas psicológicas.

Fernanda de Almeida Brito (2000, p. 55) alega que a adoção por casais homoafetivos pode ocasionar um desvirtuamento dos modelos de pai e mãe, além dos preconceitos que o adotado sofreria por terceiros na sociedade, com chacotas e represálias, causando assim prejuízos psicológicos no adotado.

Luiz Carlos de Barros Figueiredo (2002) expõe uma questão diferente ainda, afirmando que nessas relações homoafetivas não há entidade familiar, haja vista que o § 3º do art. 226 da Constituição da República de 1988, apenas está descrito que entidade familiar é a “união estável entre homem e mulher”.

Diferente de Luiz Carlos, Wilson Donizeti Liberati (2003, p. 36) utiliza-se de outros dispositivos legais para alegar a impossibilidade da adoção por casais homoafetivos. Afirma que a sociedade é que dificulta tal adoção por questões morais, visto que não se acostumou ainda com as novas relações.

Silvio de Salvo Venosa (2009) entende que, pelo fato de não se compreender os casais homoafetivos como entidade familiar, não há que se falar em adoção. Para ele, a lei prevê exclusivamente a adoção por um indivíduo ou por um casal, este unido pelo casamento ou pela união estável. Logo, o legislador não abarcou a possibilidade da adoção por casais do mesmo sexo.

Nota-se que há vários argumentos desfavoráveis à adoção homoafetiva no Brasil, os doutrinadores baseiam-se em argumentos legais, psicológicos e até mesmo técnicos para demonstrar seus posicionamentos contrários.

4.3          Jurisprudências Brasileiras Comentadas

Vale ainda demonstrar como alguns julgadores estão compreendendo a possibilidade da adoção homoafetiva, conforme pode ser verificado com os seguintes entendimentos do Superior Tribunal Federal (BRASIL, 2010) e do Tribunal de Justiça do Paraná (PARANÁ, 2010) que seguem:

Direito civil. Família. Adoção de menores por casal homossexual. Situação já consolidada. Estabilidade da família. Presença de fortes vínculos afetivos entre os menores e a requerente. Imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores. Relatório da assistente social favorável ao pedido. Reais vantagens para os adotados. Arts 1º da Lei 12.010/2009 e 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Deferimento da Medida.

Apelação cível. Habilitação para adoção. Casal homoafetivo. Preliminar de ilegitimidade ativa afastada. Possibilidade do reconhecimento de uniões homoafetivas como entidades familiares. Ausência de vedação legal. Atribuição por analogia de normatividade semelhante à união estável prevista na CF/1988 e no CC/2002. Habilitação em conjunto de casal homoafetivo. Possibilidade, desde que atendidos aos demais requisitos previstos em lei. Impossibilidade de limitação de idade e sexo do adotando. Ausência de previsão legal. Não-demonstração de prejuízo. Melhor interesse do adotando que deve ser analisado durante o estágio de convivência no processo de adoção, e não na habilitação dos pretendentes. Apelação provida. Recurso adesivo prejudicado.

É possível verificar que esses entendimentos jurisprudenciais admitem, e, assim, determinam a concessão da adoção de crianças e adolescentes para casais homoafetivos com vistas sempre ao melhor interesse dos menores, até porque, conforme restou consignado, não há nenhum impedimento legal para que seja concedida a adoção homoafetiva.

5            REFERÊNCIAS

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Notas de Rodapé

[1]        Desembargador no Tribunal de Justiça do Paraná; Graduado pelo Curso de Graduação em Direito pela Universidade Federal do Paraná (1991); Mestre pelo Programa de Pós-Graduação em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2002); Doutor pelo Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal do Paraná (2007). Estágio Pós-Doutoral no Programa de Pós-Graduação em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2014); Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná; Professor Titular do Centro Universitário Curitiba – UniCuritiba; Professor do Centro Universitário Internacional – Uninter; Experiência na área de Direito, com ênfase em: Direitos Coletivos: Criança e do Adolescente; Juventude; Pessoa Idosa Direito Penal; Direito Processual Penal; Criminologia; Política Criminal; Jurisdição; e Ministério Público.

[2]        Mestranda em Direito Empresarial e Cidadania da UniCuritiba, Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela UniCuritiba, Graduada em Direito pela UniCuritiba.

[3]        Mestranda em Direito Empresarial e Cidadania da UniCuritiba, Especialista em Estado Democrático de Direito pela Fempar, Graduada em Direito pela Universidade de Lisboa – Faculdade de Direito, Professora da Faculdade FAEL.