LIVING WILL: THE LEGAL INSTRUMENT FOR A WORTHY DEATH!

LIVING WILL: THE LEGAL INSTRUMENT FOR A WORTHY DEATH!

DOI: 10.19135/revista.consinter.00008.33

Lucia Pereira V. Lombardi[1] – ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8489-9812

Maria Celeste C. L. dos Santos[2] – ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1835-761X

Resumo: O avanço das ciências médicas criou novas situações limítrofes entre a vida e a morte, se fazendo necessário o estudo do documento jurídico chamado de testamento vital que tem por finalidade estabelecer as diretivas antecipadas de vontade relativas a escolha referente ao tratamento de saúde no que se refere ao prolongamento ou não da vida artificial, em momentos em que o paciente não possa manifestar a sua vontade. O objeto de estudo se faz presente em diversas legislações estrangeiras, ressaltando sua relevância e diversas características, nos fornecendo um arcabouço jurídico diverso, sempre sobre a ótica da preservação da dignidade humana, mesmo que seja na última fase da vida.

Palavras-chave: Testamento Vital. Bioética. Biodireito. Dignidade da pessoa humana. Autodeterminação do indivíduo. Constituição Federal.

Abstract: The advancement of the medical sciences has created new borderline situations between life and death, necessitating the study of the legal document called a vital will whose purpose is to establish the anticipated directives of will regarding health care choice with regard to the prolongation or not of the artificial life, in moments in which the patient can not express his will. The object of study is present in several foreign legislations, highlighting their relevance and diverse characteristics, providing us with a diverse juridical framework, always on the viewpoint of the preservation of human dignity, even if it is in the last phase of life.

Keywords: Vital Testament. Bioethics. Biodiversity. Dignity of human person. Self-determination of the individual. Federal Constitution.

1  INTRODUÇÃO

A Biotecnologia tem avançado de tal forma que traz grandes reflexos na Medicina, no que diz respeito a aplicação de procedimentos e prevenção de doenças, bem como os tratamentos paliativos.

Evidentemente que se a Medicina avança tanto no aspecto preventivo, como no de cura, surgem uma série de situações anteriormente inimagináveis, versando sobre os limites da vida, sobre o direito de se viver de forma digna até o final e nesse contexto nos deparamos com o desejo do paciente e o papel do profissional da saúde.

A diferença entre a vida e a morte tornou-se mais estreita, onde se questiona se há um direito de viver dignamente ou um dever de se estar vivo, um direito de libertar-se da dor ou um dever de viver a qualquer custo? Mas o que seria digno, nesse processo de terminalidade de vida que é a morte, já que morrer seria um processo, a última fase da vida?

O presente estudo tem como finalidade contribuir para discussão de tais questões, demonstrando a importância do testamento vital ou das diretrizes antecipadas da vontade, como forma de se resguardar a autonomia da vontade pessoal do paciente e das responsabilidades do médico.

No que tange a autonomia, a mesma deve ser interpretada como a capacidade de autodeterminação e jamais poderá ser confundida com a integridade do indivíduo, que inclui a totalidade fisiológica, psíquica e espiritual do indivíduo, portanto, não são sinônimas, na verdade a integridade compreende a autonomia.

E nesse sentido, é preciso deixar bem claro que a integridade de todos os seres humanos é assunto de existência, independentemente de estarem em pleno uso de suas faculdades ou não, adultos ou crianças, conscientes ou inconscientes[3].

O princípio da autonomia da vontade, nada mais é do que, o direito do indivíduo de deliberar acerca de seus objetivos pessoais, garantindo a manifestação de sua própria vontade.

Não significa dizer, contudo, que o indivíduo pode fazer tudo aquilo que lhe der vontade, sendo sua autodeterminação limitada pela sua integridade.

A integridade não admite graus e nem se pode perder. Já a autonomia é algo que possuímos, daí poder se transferir para decisões de um substituto ou à um documento tal como um testamento[4].

Assim, faz-se necessário o estudo desse instrumento, diante de comparações de diversas legislações internacionais para que se possa verificar, o que diante da autonomia da vontade poderá ser determinado, sem que se avance na integridade individual.

É preciso que os procedimentos lícitos sejam regulamentados, estabelecendo regras, razão pela qual se faz necessário que o Direito não fique inerte em relação ao campo das técnicas biomédicas, devendo legitimá-las, quer seja para regulamentar ou proibir outras.

Atualmente, embora ainda não exista uma legislação brasileira que aborde a questão referente as diretivas antecipadas de vontade ou testamento vital, a Resolução 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina, reconhece a necessidade de respeitar a autonomia do paciente e traça certa regulamentação.

O estudo comparativo tanto de doutrinas e legislações de diversos países é de suma importância, eis que, com base nesses quesitos poderá compreender as questões abordadas e aperfeiçoar o pensamento jurídico, no sentido de estabelecer conceitos necessários a uma construção doutrinária sobre o referido instituto sem que seja desrespeitado sua dignidade humana, cujo conceito é mais relevante que o próprio conceito fisiológico.

Isso posto, a dignidade humana é fundamento da vida digna, bem como da morte digna, já que o instante da morte é a última fase da vida, possivelmente a mais delicada do ponto de vista humanístico, razão pela qual a proteção jurídica não poderá ignorar a ampla relação entre a vida e a morte, com o propósito de não infringir esse direito fundamental.

Diante de todas essas considerações, faz-se necessário o debate dos limites jurídicos do direito de viver a qualquer custo ou o direito de morrer dignamente, razão pela qual a metodologia de pesquisa empregada foi a Bibliográfica e Tópica, com raciocínios jurídicos através de questionamentos sucessivos, com o objetivo de desmistificar o instituto “testamento vital” como elemento essencial, não só para preservação da autonomia da vontade do indivíduo com relação ao seu próprio corpo e saúde, mas também do sofrimento familiar e da responsabilidade do médico.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS DIRETIVAS ANTECIPADAS DA VONTADE

A necessidade de resguardar direitos fundamentais dos pacientes surgiu outrora diante das atrocidades que ocorreram com a 2ª Guerra Mundial, aonde inúmeras pessoas foram submetidas a experiências desumanas.

Com o fim da guerra e com a finalidade de julgar os crimes contra a humanidade, foi criado o Tribunal Militar Internacional, em Nuremberg, aonde foi promulgado o Código de Nuremberg, que albergou as primeiras diretivas internacionais sobre a ética em matéria de pesquisa científica, além de direitos do paciente, tais como a autonomia da sua vontade no sentido de ter seu consentimento livre, bem como de ter o direito de esclarecimento a respeito da sua condição médica[5].

Em 1948, foi elaborada a Declaração de Genebra que enumerou os deveres éticos dos médicos em razão de experiências feitas em seres humanos e posteriormente, em dezembro de 1948, a ONU, ao elaborar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, reafirmou a supremacia da defesa da autonomia do paciente, como direito inerente à condição humana.

Estudos indicam que ainda na década de 1960, foi a petição de Rilke[6] teria sido a primeira forma de “testamento vital”, aonde ele partia do princípio de que o paciente tem o direito de se recusar a ser submetido a tratamento médico cujo objetivo seja, estritamente, prolongar-lhe a vida, quando seu estado clínico for irreversível ou estiver em estado vegetativo sem possibilidade de recobrar suas faculdades, conhecido atualmente como estado vegetativo permanente.

Em 1964, na cidade de Helsinque, Finlândia, foi elaborada a Declaração de Helsinque, reconheceu que o consentimento do paciente é de suma importância para se determinar quais condutas e procedimentos devem ser realizados, documento este que foi diversas vezes revisado, tendo sido ultimamente, em 2008, num evento sediado na cidade sul-coreana de Seul.

Uma vez fixado a importância da autonomia do paciente, surge a discussão, nos Estados Unidos, em 1967, sobre a possibilidade de adesão ou recusa antecipada do indivíduo a determinados tratamentos, quando a Sociedade Humana para Eutanásia, discutiu a possibilidade de um documento de consentimento prévio, denominado Living Will[7]aonde há previsão de sanções disciplinares ao médico que desrespeitar a vontade expressa do paciente[8].

É exigido que o subscritor seja pessoa maior e capaz, além de duas testemunhas que não podem ter vínculo sanguíneo ou matrimonial, não podem ser beneficiárias em testamento e não podem ser o médico do paciente bem como pessoas vinculadas ao médico e ao estabelecimento em que é tratado, devendo ratificar que a família, os médicos e todos que seguirem as instruções declaradas estão absolvidos legalmente. Existe a previsão legal de nomeação de um “agente responsável legal” com poderes determinados pelo declarante, mas que só poderá tomar decisões após os médicos informarem que o mesmo está incapacitado de tomá-las ou se encontra inconsciente, mas para tal deverá apresentar uma cópia do documento legal[9].

O Testamento Vital norte-americano, tem validade por cinco anos, mas poderá ser revogado a qualquer momento e sua eficácia só ocorre após 14 (quatorze) dias da sua elaboração. Existe a possibilidade de se fazer o registro eletrônico das diretrizes antecipadas, que é disponibilizado 24 horas por dia em todo o país e cujo o acesso se dá por meio de senha, sendo esse serviço acessado através de um membro provedor de cuidados ou de uma comunidade associada[10].

Sua regulamentação em âmbito federal denomina-se Patient Self Determination Act (PSDA), de 1991, sendo “a primeira lei federal a reconhecer o direito à autodeterminação do paciente”, no entanto, apesar de ser uma lei, deve ser interpretada como um a diretriz, já que todos os estados americanos legislaram a respeito.

Na Europa, o primeiro documento a surgir foi a Declaração sobre a Promoção dos Direitos do Paciente, na Holanda, em 1994, que reconheceu o direito ao consentimento da prática de procedimentos e a informação e esclarecimento sobre os procedimentos que o paciente será submetido.

A legislação holandesa reconhece a validade das Diretivas Antecipadas da vontade, denominadas Nontreatment Directives, cuja forma deve ser escrita e indicar ao médico quais os tratamentos que o outorgante deseja e quais não deseja receber, quando estiver no futuro incapacitado de se expressar, desde que sejam tratamentos que em nada contribuem para a cura da doença, não se confundindo com a declaração para a prática da eutanásia, permitida no país.

Em abril de 1995, a Associação Médica Britânica (BMA) publicou um código de tratamentos médicos, aonde consta as declarações antecipadas. Esse código, avalia as situações através de um fluxograma, ponderando primeiramente pela verificação da capacidade mental, para considerar a autonomia da pessoa que possui uma declaração de vontades antecipadas. Havendo emergência, não poderá se retardar os tratamentos ou recusados, se ainda não tiver sido constatado a validade dessa declaração, ou seja, nada será feito até que seja verificado a validade da declaração de vontade antecipada e sua validade está intimamente ligada a capacidade mental do declarante se expressar[11].

Em 2000, com o advento da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina[12] na Espanha, também chamada de Convênio de Oviedo, que estabeleceu que deverá ser considerada a vontade do paciente, que tenha se manifestado anteriormente sobre uma intervenção médica, caso esteja incapacitado no momento de tal intervenção, houve a previsão das instrucciones previas no ordenamento jurídico espanhol.

No entanto, em 2002, foi editada a Lei 41/2002[13], estabelecendo linhas gerais das instrucciones previas, aonde o declarante manifesta a sua vontade de não ser submetido a tratamentos fúteis que levem à uma vida artificial, permitindo que o subscritor nomeie um representante e podendo o documento ser revogado a qualquer tempo. Formalmente, deverá ser escrita, podendo ser por instrumento público ou privado e no caso desse último, será obrigatório a ter três testemunhas[14].

Em 2007, foi editado o Decreto 124/2007[15], estabelecendo a criação do Registro Nacional de Instrucciones Previas e do arquivo de dados pessoais.

A Bélgica em 2002 editou a Déclaration Antecipée de Volonté[16], tutelando a autonomia e a autodeterminação do paciente, de forma que este pode recusar tratamentos fúteis e extraordinários, no caso de ser doente terminal de forma irreversível. Permite que caso o paciente seja menor que deva ser representado por representantes legais e no caso de incapacidade de paciente maior de idade o mesmo deverá estar representado por procurador através de instrumento de procuração. Deverá ser renovado a cada 5 (cinco) anos, mas poderá ser revogado a qualquer tempo e para que o ato tenha validade há exigência da participação de 2 (duas) testemunhas.

Portugal, ratificou o Convênio de Oviedo através da Resolução da Assembleia da República 01/2001, mas foi com a Lei 25[17], de 16.07.2012, que houve a regulamentação das diretivas antecipadas de vontade, designadamente sob a forma do testamento vital, a nomeação de procurador de cuidados de saúde, com prazo de validade de 5 (cinco) anos, podendo ser revogado a qualquer tempo, além de criar o Registro Nacional de Testamento Vital (RENTEV).

A criação do Rentev tem a finalidade de recepcionar, registrar, organizar e manter atualizada a informação e documentação relativas às diretivas antecipadas de vontade. O médico poderá buscar o banco de informações, o RENTE, para anexar ao prontuário do paciente em casos que esse encontra-se impossibilitado de manifestar seu desejo acerca do tratamento que irá, ou não, receber.

Foi em 2009, na Alemanha, que um instituto equivalente às diretivas antecipadas de vontade, denominado Patientenverfügungen, passou a integrar formalmente o Código Civil alemão desde 2009[18]. Os dispositivos que introduziram o testamento vital, basicamente, expressam que a manifestação de vontade do paciente deve ser levada em conta em futuros exames, tratamentos e intervenções médicas[19]. Ao contrário de diversas legislação e não tem prazo de validade, valendo enquanto não for revogada e são necessários a assinatura de dois médicos.

Em 2016, com a promulgação da Lei 2.016/1987[20], houve a alteração do Código Civil Francês para que fossem introduzidas as Diretrizes antecipadas de vontade, deixando claro que as Directives Anticipées são documentos de manifestação da vontade da pessoa para o final da sua vida, portanto, não se trata de documentos genéricos de aceitação ou recusa de tratamento, há que se estar em estado terminal e apenas pessoas maiores podem fazer mas as pessoas incapazes poderão fazer desde que com autorização judicial.

As diretivas antecipadas francesas podem ser feitas de duas formas, uma para pessoas saudáveis e outras para pessoas já com doença grave ou em fim de vida e elas terão o prazo de três anos e poderão ser revistas ou revogadas a qualquer momento. Outra característica diferenciadora é pelo fato de que os médicos estão dispensados de seguir tais diretivas quando o caso for urgente e não houver tempo para avaliar a situação ou quando entenderem que a vontade do paciente é manifestamente inadequada à sua situação clínica, nesse caso a decisão deverá ser tomada por órgão colegiado e deverá constar no prontuário. Não existe ainda, um Registro Nacional, mas há previsão do mesmo que deverá emitir lembretes regulares de existência do documento ao autor.

Ainda dentro do cenário europeu, apesar de ter sido um dos países que subscreveu o Convênio de Oviedo, o Comitê Nacional de Bioética Italiano, em 2003, criou um documento chamado de Dichiarazione Anticipata di Tratamento, aonde o outorgante deve ser pessoa maior e capaz, sua forma deve ser escrita e pública, não dispor sobre eutanásia ou outras manifestações contrárias ao ordenamento jurídico, ser obrigatoriamente orientada por médico.

No entanto, a legislação na Itália, veio com a Lei 219[21], aprovada em 14.12.2017, regendo o consentimento informado e as disposições de tratamento antecipado (DAT) entraram em vigor a partir de 31.01.2018. A decisão de redigir um DAT é absolutamente gratuita e voluntária, mas deverá ser redigida por escritura pública ou por escritura privada autenticada ou por escritura privada entregue pessoalmente pelo instalador no Gabinete do Estado Civil do município de residência do mesmo assentado ou nas instalações de saúde. Cada pessoa com capacidade civil, após ter obtido a informação médica adequada sobre as consequências de suas escolhas, pode, através da DAT, expressar os seus desejos, relativa ao tratamento médico, assim como consentimento ou recusa em relação a testes diagnósticos ou escolhas terapêuticas e a tratamentos individuais de saúde.

Em 15.11.2002, a Carta Europeia dos Direitos dos Pacientes[22], foi apresentada pela Rede de Cidadania Activa (Active Citizenship Network), em Bruxelas, reconhecendo o direito ao consentimento do paciente, seu acesso à informação e a escolha do procedimento que deverá ser adotado, que não deverá expor o paciente a sofrimentos inúteis.

A Unesco, em 2005, divulgou a “Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos[23], ressaltando a importância da dignidade da pessoa, da vida humana e das liberdades fundamentais, promovendo-as e as protegendo.

Na América Latina, destacam-se o Uruguai[24] e a Argentina, por serem países que possuem legislação sobre as Diretivas Antecipadas da Vontade.

Apesar do Brasil ainda não ter legislado sobre o tema, o Estado de São Paulo foi o primeiro a legislar no país, promulgando uma lei, Lei Paulista 10.241/1999, conhecida como a Lei Covas[25] em homenagem ao governador paulista que se encontrava doente, conferindo ao paciente o direito de consentir ou recusar procedimentos após ser esclarecidos sobre os riscos e benefícios das práticas médicas.

Em 31.08.2012, o Conselho Federal de Medicina (CFM) aprovou a Resolução CFM 1.995, reconhecendo o direito de o paciente manifestar sua vontade sobre tratamentos médicos e designar representante para tal fim, bem como o dever de o médico cumprir a vontade do paciente[26].

3  O FIM DA VIDA E SUAS ESPÉCIES

Ao abordarmos a questão sobre o que é a morte, surge uma questão primordial saber o que é a vida, uma vez que poderíamos dizer que a morte seria o fim da vida.

O importante na verdade não é se colocar “quando começa ou acaba a vida humana”, mas sim em que circunstância é que esta é eticamente relevante[27].

Considerando a morte como um processo, porque todos os dias estamos morrendo ou algo em nós está morrendo, mas se isso ocorre do ponto de vista biológico, do ponto de vista filosófico, a morte assume diversos conceitos com repercussões legais de extrema importância.

Surgem, então vários critérios sobre a morte, inicialmente com os gregos, a morte era quando o coração parava de bater, posteriormente com os judeus veio o critério respiratório, evoluindo-se para uma concepção cardiorrespiratória e finalmente para o conceito de morte cerebral.

Ocorre que a ciência, permitindo a manutenção da vida por meio artificial alterou novamente a concepção ética e legal do conceito de morte, ou melhor dizendo, alterou novamente os critérios utilizados para comprovar a morte de uma pessoa, dada a necessidade de se viabilizar o transplante dos órgãos, passando ao critério de morte encefálica, diferente de morte cerebral que trata do coma.

Então, quando a função integradora do organismo humano, localizada na região crítica do tronco cerebral, estiver irreversivelmente destruída, um ser humano pode e deve ser declarado morto. O que remete para a necessária reflexão sobre a suspensão ou abstenção de meios extraordinários e desproporcionados de tratamento, quando estes se demonstram comprovadamente ineficazes[28].

Abordado esses critérios que determinam a morte, voltemos a questão crucial deste trabalho que é o estudo da viabilidade de uma morte digna, que nada mais é do que uma morte natural, aonde se trata o paciente, com cuidados paliativos, lhe minorando a dor, quando já não for mais possível curar a enfermidade.

Como já dissemos, o direito à vida não pode se transformar num dever de estar vivo e é aí que se faz necessário a preservação da autonomia da pessoa doente, no sentido de escolher como quer ser tratado nesse processo final de sua vida, para que seja evitado o prolongamento de terapias inúteis em situações irreversíveis, se assim o desejar.

O direito de uma morte digna não pode ser confundido com o direito de se abreviar o fim da vida. O debate se complica em virtude da confusão terminológica, que muitas vezes, não deixa claro o que se condena e o que se aprova[29].

Sendo assim, faz-se necessário uma breve distinção conceitual entre as formas de morrer, como a eutanásia, distanásia, ortotanásia e suicídio assistido.

A eutanásia é a prática pela qual se abrevia a vida do paciente. A doutrina aponta duas espécies, a ativa, provocada por uma ação de terceiro, e a passiva, provocada pela omissão de terceiro.

No ordenamento jurídico brasileiro, a prática da eutanásia não está prevista de forma explícita no Código Penal. Aplica-se, assim, a tipificação prevista no art. 121, homicídio, simples ou qualificado, sendo considerado ilícito penal em qualquer hipótese, mas com atenuação, tendo em vista a previsão da condição de homicídio privilegiado ao agente causador do ato impelido por motivo de relevante valor social ou moral.

Nada melhor do que a definição de Barroso e Martel[30]:

[…] O termo eutanásia foi utilizado, por longo tempo, de forma genérica e ampla, abrangendo condutas comissivas e omissivas em pacientes que se encontravam em situações muito dessemelhantes. Atualmente, o conceito é confinado a uma acepção bastante estreita, que compreende apenas a forma ativa aplicada por médicos a doentes terminais cuja morte é inevitável em curto lapso de tempo. Compreende-se que a eutanásia é a ação médica intencional de apressar ou provocar a morte – com exclusiva finalidade benevolente – de pessoa que se encontre em situação considerada irreversível e incurável, consoante os padrões médicos vigentes, e que padeça de intensos sofrimentos físicos e psíquicos.

A distanásia, ao contrário da eutanásia, é a prática pela qual se prolonga ao “máximo a quantidade de vida humana, combatendo a morte como grande e último inimigo[31].

Podemos observar que quanto mais desenvolvida e tecnológica a estrutura do hospital, maior o risco de ser cometida a distanásia, eis que a família diante de uma esperança de cura, poderá solicitar vários tratamentos com o objetivo de mantê-lo vivo.

Novamente para conceituar distanásia nos servimos das palavras de Barroso e Martel[32]:

Por distanásia compreende-se a tentativa de retardar a morte o máximo possível, empregando, para isso, todos os meios médicos disponíveis, ordinários e extraordinários ao alcance, proporcionais ou não, mesmo que isso signifique causar dores e padecimentos a uma pessoa cuja morte é iminente e inevitável. Em outras palavras, é um prolongamento artificial da vida do paciente, sem chance de cura ou de recuperação da saúde segundo o estado da arte da ciência da saúde, mediante conduta na qual não se prolonga a vida propriamente dita, mas o processo de morrer.

A Ortotanásia é o termo utilizado para definir a morte natural, ou seja, é a permissão ao paciente de uma morte natural, com a eliminação de qualquer tratamento desproporcional que mantenha a vida sobre qualquer circunstância, não significando, portanto, que o enfermo não possa receber medicamento para diminuir a dor.

Assim conceitua Pessine[33]:

É a síntese ética entre o morrer com dignidade e o respeito à vida humana, que se caracteriza pela negação da eutanásia (abreviação da vida) e da distanásia (prolongamento da agonia e do processo de morrer). A ortotanásia permite ao doente que se encontra diante da morte iminente e inevitável, bem como aqueles que estão ao seu redor – sejam familiares, sejam amigos, sejam profissionais de saúde – enfrentar com naturalidade a realidade dos fatos, encarando o fim da vida não como uma doença para qual se deva achar a cura a todo custo, mas sim como condição que faz parte do seu ciclo natural.

Portanto, a ortotanásia, está entre a eutanásia e a distanásia, já que é permitido morrer naturalmente, sem que ocorra qualquer conduta que procure antecipar ou prolongar a vida, modo que tanto a família como o paciente possam enfrentar a morte com tranquilidade e nesse caso será muito importante a preservação da autonomia da vontade do enfermo bem como que lhe seja assegurado cuidados paliativos, aonde seu sofrimento será minimizado.

A Organização Mundial de Saúde (OMS) define como cuidados paliativos aqueles que têm por objetivo melhorar a qualidade de vida dos doentes e familiares que estejam vivenciando uma doença grave, ou incurável, cujo prognóstico é uma ameaça à vida[34].

O profissional da saúde não tem a obrigação de prolongar indefinidamente a vida do paciente, gerando sofrimento insuportável e desnecessário ao enfermo, exceto se esse for seu desejo, expressamente manifestado[35].

Portanto, na ortotanásia, se suspende apenas o tratamento fútil, aquele que tira a dignidade do paciente, sem o objetivo direto de lhe causar a morte, pelo contrário o objeto é causar o bem-estar do paciente.

Na legislação brasileira, a ortotanásia, está prevista na Resolução 1.805/2006, do Conselho Federal de Medicina, que permite a limitação ou suspensão de procedimentos e terapias que busquem prolongar a vida de paciente em fase terminal, no entanto, deverá ser esclarecido ao enfermo quais os tratamentos mais adequados, com direito a outra opinião médica e sempre respeitando a vontade do doente. Essa Resolução também reconhece o direito do paciente de receber cuidados paliativos[36].

Com relação ao suicídio assistido, trata-se do resultado da própria ação do paciente que, com a colaboração de terceiros, acarreta o resultado morte.

Difere-se da eutanásia, pois a ação que gera a morte é causada pelo próprio paciente, e não por terceiro.

Cumpre-nos lembrar do caso de Rámon Sampedro, espanhol que ficou tetraplégico devido a um choque de cabeça na areia, quando mergulhou no mar e a maré estava baixa. Seus poemas foram compilados no livro Cartas do Inferno, dando origem ao filme “Mar Adentro”. Tentou o respaldo judicial em seu pedido de morrer, mas como foi negado, contou com a ajuda de amigos para praticar suicídio. É dramática sua carta de despedida:

Vale a pena viver a vida enquanto podemos nos servir dela para nós mesmos: quando não puder ser assim, é melhor terminá-la, pois continuar não tem sentido. Essa possibilidade deveria ser um ato de liberdade pessoal, deveria ser mais fácil conseguir ajuda quando dela necessitamos. Isso também seria uma forma de amor![37]

O suicídio assistido embora permitido em certos países como a Holanda, Suíça, Estados Unidos ((Washington, Oregon, Vermont, New México, Montana e Califórnia), Luxemburgo, Colômbia, Alemanha, Província de Quebec, no Canadá, no Brasil é proibido por expressa determinação do art. 122 do Código Penal[38], que estabelece no caso de induzimento ou auxílio, reclusão até seis anos, no caso de ser consumado e até três anos no caso de tentativa se resultar lesão corporal de natureza grave.

4  O CONCEITO DE TESTAMENTO VITAL

O Código Civil Brasileiro de 2002 não contém uma definição precisa do que é o testamento, limitando-se a declarar no art. 1.857 que “toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte[39].

Ao contrário, o testamento vital, apesar da semelhança com o testamento sucessório, por também ser personalíssimo, unilateral e revogável, não deve ser confundido com o mesmo, já que este produz efeitos após a morte e aquele gera efeitos em vida.

O testamento vital é um documento em que a pessoa determina, de forma escrita, que tipo de tratamento ou não tratamento deseja para a ocasião em que se encontrar doente, em estado incurável ou terminal, e incapaz de manifestar sua vontade. Visa-se, com o testamento vital, a influir sobre os médicos no sentido de uma determinada forma de tratamento ou, simplesmente, no sentido do não tratamento, como uma vontade do paciente que pode vir a estar incapacitado de manifestar sua vontade em razão da doença[40].

Quanto a nomenclatura, “testamento vital” parece-nos incorreta, uma vez que, ao contrário do testamento, que tem como função determinar a forma como bens e direitos do testador deverão ser divididos, administrados, fruídos, etc., após a sua morte, o que o “testamento vital” pretende, conforme dito acima, é declarar a vontade do testador para o caso de ocorrerem determinadas hipóteses enquanto ainda for vivo. Sugerimos, dessa forma, a nomenclatura também utilizada na Espanha, “declarações antecipadas de últimas vontades[41].

Portanto, podemos dizer que testamento vital ou diretivas antecipadas de vontade nada mais é do que a expressão da vontade de um paciente acerca dos cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber, no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente a sua vontade, mas também evita futuros processos contra os médicos, que assim não cometerão nenhum delito ao deixar de oferecer determinado tratamento ao doente terminal.

5  CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO VITAL

O testamento vital não possui uma forma preestabelecida, sendo contemplado por algumas legislações, devendo prevalecer a intenção do paciente sempre que esta for conhecida.

O elemento mais importante do testamento vital é o consentimento do paciente. Quando se aborda o tema relativo a manifestação da vontade, em direito privado, sempre há interligações com a capacidade civil, no entanto, quando se trata de direitos à intimidade, portanto, direitos essenciais, há que se fazer certas considerações.

Ao contrário das relações patrimoniais, aonde a capacidade civil deve ser observada, porque não se pode exercer direitos se não se tem aptidão para tal, nas relações existenciais, especialmente as que dizem respeito à Bioética, há que se levar em consideração não a capacidade civil, mas sim a noção de discernimento[42].

O consentimento do paciente precisa ser válido, o que significa dizer que quando ela manifesta a sua vontade, deve-se auferir, se ele compreende as informações médicas que está recebendo e se também condições de escolher os tratamentos que vai se submeter, ou seja, seu consentimento tem que ser livre, mas esclarecido.

Nesse sentido, o testamento vital ou Declarações Antecipadas da Vontade, tem seus fundamentos constitucionais, no ordenamento jurídico brasileiro, nos princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da Autonomia, da Intimidade e da Proibição de Tratamento Desumano, princípios estes descritos nos arts. 1º, inc. III e 5º, inc. III da Constituição Federal Brasileira, uma vez que, com esse documento poderá o declarante dispor sobre a aceitação ou recusa de tratamento de saúde no caso de doença terminal.

Também há autorização infraconstitucional, como, por exemplo o art. 15 do Código Civil Brasileiro vigente, que dispõe que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica, permitindo também que o paciente seja submetido a tratamentos médicos extraordinários e fúteis, que visam apenas prolongar a vida, causando muito mais riscos.

No âmbito de eficácia jurídica, a declaração poderá ser oral ou escrita em documento particular ou documento público, que é a forma que garante maior segurança jurídica. Terá eficácia imediata, com efeitos erga omnes, no caso da manifestação da vontade do enfermo, mas com relação ao médico, sua eficácia estará vinculada a sua inscrição no prontuário, a ser providenciada pelo médico.

O testamento vital será revogável a qualquer tempo pelo testador, não havendo necessidade da fixação de prazo de validade para o documento. Embora como veremos diversas legislações assim o determinam.

Do ponto de vista médico é recomendável que o testamento vital seja anexado ao prontuário médico, no entanto, não havendo documento anterior, se o paciente declarar ao médico seu desejo, essa declaração deverá ser informada no prontuário e assinada pelo paciente, caracterizando dessa forma o testamento vital feito oralmente.

O testamento vital será revogável a qualquer tempo pelo testador, não havendo necessidade da fixação de prazo de validade para o documento. Deve-se observar, contudo, que a revogação exige a capacidade de discernimento, estando o paciente em pleno gozo de suas faculdades mentais. É necessário um nível de consciência em que o paciente possa realizar escolhas, e ainda, “seja capaz de compreender a situação em que se encontra[43].

O testamento vital, em linhas gerais, tem como conteúdo disposições que aceitem e/ou recusem determinados tratamentos médicos que prolonguem, de forma artificial, a vida do paciente, no entanto, ressalta-se mais uma vez que a pessoa não poderá dispor acerca de cuidados paliativos, eis que esses garantem a sua integridade, mantenedora da sua dignidade humana.

Cristina Sánchez[44] afirma que o consentimento livre e esclarecido na relação médico-paciente é consequência da conversão do paciente em sujeito ativo, capaz de decidir sobre as questões que lhe atingem diretamente. Dessa maneira, deve o paciente conhecer sua real situação, ser adequadamente informado e prestar seu consentimento antes do início de qualquer intervenção.

Faz-se necessário, também, a consulta de um médico para que ele possa explicar quais são os procedimentos ordinários e os procedimentos extraordinários, já que somente os procedimentos extraordinários, ou seja, aqueles que objetivam apenas prolongar a vida do paciente, tendo como exemplo a utilização de desfibrilador, podem ser objeto do testamento vital.

Por fim, é necessário a consulta com um advogado especialista no assunto, pois além de tratar de questões médicas, o testamento vital trata de questões jurídicas, fazendo exigir o respaldo de um advogado no momento em que irá elaborá-lo, por escrito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A progressiva mudança dos paradigmas médicos é inegável, portanto, tratamentos considerados adequados, assim como doenças denominadas incuráveis, podem alterar de condição de um paciente.

Cada indivíduo tem a própria visão do que é mais compatível com o momento em que vive, fundada em sua crença pessoal, religiosa ou não, e estruturada em sua experiência de vida, entendendo que se a morte pode ser inevitável, um processo final da vida aonde tem direito que o seja de forma digna.

Nesse contexto, surge o testamento vital, manifestação de vontade na qual o paciente dispõe acerca dos cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber, no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.

Pretendemos com este artigo demonstrar, num primeiro plano que o instituto, embora comumente confundido, devido à nomenclatura, com o testamento sucessório, não pode ser confundido como tal, eis que o testamento sucessório, tem efeitos para após a morte do testador, enquanto aquele contém disposições a serem realizadas ainda em vida.

O testamento vital é realidade normativa em diversos sistemas jurídicos estrangeiros, com diferenças em alguns aspectos formais, mas todos reconhecendo a legalidade do instrumento.

Verifica-se com o presente estudo que desde a década de 1960, há uma preocupação mundial em que a dignidade humana seja colocada em destaque, ressaltando que desde essa época tal preocupação se estende também a uma morte digna, valorizando a autonomia do paciente.

Um modelo de diretivas antecipadas da vontade torna-se importante para facilitação da compreensão da real vontade do seu autor, mas esse modelo não deve chegar a extremos que sejam capazes de macular a capacidade de autodeterminação do paciente.

Portanto, para que a autonomia da vontade, daquele que quer expressar suas diretivas antecipadas da vontade, sem que com isso haja mácula na sua integridade, seja preservada, observamos nesse estudo que se faz necessário a participação obrigatória de um médico e um advogado, profissionais necessários ao fornecimento de informações que irão conferir a verdadeira eficácia do ato, eis que só poderá exercer sua autonomia e autodeterminação, a pessoa que conhece efetivamente as consequências dos seus atos, sob pena de fazer um documento genérico desprovidos de qualquer validade.

No Brasil, o testamento vital ou diretivas antecipadas da vontade é válido, apesar da inexistência de legislação específica. Essa validade decorre de interpretações feitas em decorrência de preceitos fixados na Resolução 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina e de uma interpretação constitucional do ordenamento jurídico, eis que a Constituição Federal brasileira garante a sua legitimidade, embasada nos princípios da dignidade da pessoa humana, da autonomia e da liberdade.

Em suma, conclui-se que a discussão sobre a legitimidade do testamento vital no cenário jurídico brasileiro, ainda é muito tênue, o que não tem mais lugar dentro da realidade atual, aonde o avanço da medicina traz uma sobrevida, muitas vezes, por meios artificiais.

Portanto, para que diante dessa nova realidade, possa ser preservada a dignidade humana, ou seja, para que se possa preservar o direito de viver dignamente até o fim, faz necessário que a sociedade brasileira debata para elaboração de uma legislação específica no que tange ao instrumento testamento vital ou diretivas antecipadas da vontade, evitando-se assim, discussões judiciais desnecessárias, com relação a manifestação da vontade do paciente que não quer se submeter a tratamentos artificiais, ao dilema do sofrimento da família que não sabe o que fazer e a preservação da responsabilidade dos médicos diante de situações terminais.

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VAMPRÉ, Flavia. Testamento Vital. Revista de Direito Notarial. São Paulo: Quartier Latin, a. 2, n. 2, 2010.

Notas de Rodapé

[1]     Procuradora Federal da Advocacia Geral da União – AGU, Especialista em Direito Processual Civil pela Escola da Procuradoria Geral do Estado/SP, Mestranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica – PUC-SP, Membro do Grupo de Pesquisa “Percepções Cognitivas na Interpretação da Norma” credenciado pelo CNPQ.

[2]     Professora Associada e Livre Docente em Direito Penal pela USP, Doutora em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela PUC-SP, Pós-Doutora em Psicologia pela PUC-SP, Professora dos Programas de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) e da Graduação em Direito da PUC-SP, Líder do Grupo de Pesquisa “Percepções Cognitivas na Interpretação da Norma” credenciado pelo CNPQ, Advogada.

[3]       SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos. O equilíbrio do pêndulo. São Paulo: Ícone, 1998. p. 92.

[4]        Ibidem, p. 93.

[5]     MABTUM, Matheus Massaro; MARCHETTO, Borba Patrícia. O debate bioético e jurídico sobre as diretivas antecipadas de vontade. São Paulo: Cultura Acadêmica, 2015. p. 46.

[6]       TESTAMENTO VITAL. Petição de Rilke. Revista de Medicina de La Universidad de Navarra, p. 57, jan./mar. 1993.

[7]     MABTUM, Matheus Massaro; MARCHETTO, Borba Patrícia. Op. cit., p. 92-93.

[8]     SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos (Org.). Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: RT, 2001.

[9]     BORGES, Roxana Cardoso Brasileira. Direito de morrer dignamente: eutanásia, ortonásia, consentimento informado, testamento vital, análise constitucional e penal e direito comparado. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos (Org.). Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: RT, 2001.

[10]    B.B.C. A Short History of Important Events, 2006. Disponível em: <htttp:www.bbc.co.uk/religion/ethics/euthanasia/overview/livingwills_print.html>. Acesso em: 26 jun. 2018.

[11]     ACTS OF THE UK PARLIAMENT AND EXPLANATORY NOTES; 2005. Disponível em: <http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2005/20050009.htm>. Acesso em: 20 jun. 2009.

[12]     CONVENIO DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRELOS DERECHOSA DEL HOMBRE Y LA BIOMEDICINA DE 1997. Disponível em: <http://www.coe.int/t/dg2/trafficking/campaign/Source/PDF_Conv_197_Trafficking_Spanish.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2018.

[13]     ESPAÑA. Ley n. 41, de 14 de noviembre de 2002Boletin Oficial del Estado, Madrid, 14 nov. 2002, n. 274, p. 40.126-40.132. Disponível em: <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/persona/pf/L41-02.htm#C4>. Acesso em: 25 jun. 2018.

[14]     DADALTO, Luciana. Testamento vital. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

[15]     ESPAÑA. Real decreto n.124/2007, de 02 de febrero de 2007. Boletin Oficial del Estado, Madrid, 15.02.2007, n. 40, p. 6.591-6.593. Disponível em: <http://www.boe.es./boe/dias/2007/02/15/pdfs/A06591-06593.pdf>. Acesso em: 25 jun. 2018.

[16]     BÉLGICA. Déclaration antecipée de volonté, 28.05.2002. Disponível em: <http://www.bruxelles.be/artdet.cfm?id=5781&#a_1>. Acesso em: 25 jun. 2018.

[17]     PORTUGAL. Lei n. 25/2012 de 16 de julho de 2012. Diário da República, Porto, 16.07.2012. 1ª Série, n. 136, p. 3.728. Disponível em: <http://dre.pt/pdf1s/2012/07/13600/0372803730.pdf>. Acesso em: 25 jun. 2018.

[18]     RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Testamento vital e seu perfil normativo: parte 2. Consultor Jurídico, São Paulo, 2013.

[19]     ALEMANHA. Lei de 18 de junho de 2009, altera o Código Civil Alemão BGB. Federal Law Gazette, a. 2009, parte I, n. 48, p. 2286-2287. Disponível em: <http://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2014/12/Codigo-Civil-Alemao-BGB-German-Civil-Code-BGB-english-version.pdf>. Acesso em: 28 jun. 2018.

[20]     FRANÇA. Loi 2.016/1987 relatif au modèlede directives anticipées prévuà l’article L.1111-11 du code de la santé publique. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr./jo_pdf.do?id=JORFTEXT000032967746>. Acesso em 20 jun. 2018.

[21]     ITALIA Legge n. 219, 22 dicembre 2017, G.U. Serie Generale, n. 12 del 16 gennaio 2018. Numero Atti 59433. Ministero della Salute. Disponível em: <http://www.trovanorme.salute. gov.it/norme/dettaglioAtto?id=62663&articolo=1>. Acesso em: 28 jun. 2018.

[22]     CARTA EUROPEIA DOS DIREITOS DOS PACIENTES, 15.11.2002. Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Disponível em: <http://www.saudinha.com/parcerias/publicacoes/diversos/carta_europeia_direitos_pacientes.htm>. Acesso em: 28 jun. 2018.

[23]     DECLARAÇÃO UNIVERSAL SOBRE BIOÉTICA E DIREITOS HUMANOS. Dia 19.10.2005. 33ª Sessão da Conferência Geral da UNESCO. Disponível em: <http:// unesdoc.unesco.org/images/0014/001461/146180por.pdf>. Acesso em: 25 jun. 2018.

[24]     URUGUAI. Ley n. 18473, de 3 de abril de 2009. Volintad antecipada. Se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico y se estabelece su alcance. Diário Oficial, Poder legislativo, Montevideo, 21 abr. 2009, n. 27714. Disponível em: <http://200.40.229.134/leyes/AcessoTextoLey.asp?Ley=18473&Anchor=>. Acesso em: 28 jun. 2018.

[25]     SÃO PAULO (Estado). São Paulo. Lei 10.241, de 17 de março de 1999. Dispõe sobre os direitos dos usuários dos serviços e das ações de saúde no Estado e dá outras providências. Diário Oficial do Estado, São Paulo, 18.03.1999. p. 32. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/dh/volume%20i/suadelei10241.htm>. Acesso em: 25 jun. 2018.

[26]     CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM n. 1.995/2012. Dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade de pacientes. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31.08.2012. Seção 1. p. 269-270. Disponível em: <htttp://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/ 2012/1995_2012.pdf>. Acesso em: 26 jun. 2012.

[27]     NUNES, Rui; MELO, Helena Pereira de. Testamento vital. Coimbra: Almedina, 2012. p. 46.

[28]     NUNES, Rui; MELO, Helena Pereira de. Op. cit., p. 51-52.

[29]     PESSINI, Leo. Eutanásia: porque abreviar a vida? São Paulo: Centro Universitário São Camilo, 2004.

[30]    BARROSO, Luís Roberto; MARTEL, Letícia de Campos Velho. A morte como ela é: dignidade e autonomia individual no final da vida. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 24.

[31]    PESSINI, Leo. Op. cit., p. 218.

[32]    BARROSO, Luís Roberto; MARTEL, Letícia de Campos Velho. Op. cit., p. 25.

[33]    PESSINE, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul (Orgs.). Buscar sentido e plenitude da vida: bioética, saúde e espiritualidade. São Paulo: Paulinas, 2008. p. 178.

[34]    INSTITUTO NACIONAL DE CÂNCER. Cuidados paliativos. Disponível em: <http://www. inca.gov.br/conteúdo_view.asp?ID=474>. Acesso em: 25 jun. 2018.

[35]     SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos. O equilíbrio do pêndulo. São Paulo: Ícone, 1998.

[36]     CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM 1.805/2006. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 28.11.2006. Seção I. p. 169. Disponível em: <http://www.portalmedico. org.br/resolucoes/cfm/2006/1805_2006.htm>. Acesso em: 25 jun. 2018.

[37]      SAMPEDRO, Ramón. Cartas do Inferno. São Paulo: Planeta, 2005.

[38]     BRASIL. Decreto-lei 2.848, de 07 de setembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Poder executivo, Rio de Janeiro, 31.12.1940. p. 2391. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del12848.htm>. Acesso em: 27 jun. 2018.

[39]     Lei 10.406, de 10.01.2002. Institui o Código Civil 2002.

[40]     BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito de Morrer Dignamente. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: ciência da vida, novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 295-296.

[41]     VAMPRÉ, Flavia. Testamento Vital in revista de direito notarial. São Paulo: Quartier Latin, 2010. a. 2, n. 2. p. 180.

[42]     NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima de. Manual de Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 6.

[43]     NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Da relação jurídica médico-paciente: dignidade da pessoa humana e autonomia privada. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de (Org.). Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. v. 1, p. 119-120.

[44]     SÁNCHEZ, Cristina López. Testamento Vital y voluntad del paciente: conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. Madrid: Dykinson, 2003.